臺灣新北地方法院101年度訴字第2234號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　 101年度訴字第2234號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

陳東德

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第14538 號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，茲判決如下：

主文

事實

一、陳東德明知甲基安非他命為毒品危害防制條例規範之第二級毒品，亦係經行政院衛生署依藥事法規定明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，為禁藥，不得持有及轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國101 年5 月23日晚間8 、9 時許，在薛森寧位於新北市○○區○○街29巷1 號3 樓租屋處，將所持有數量約0.2 公克之禁藥甲基安非他命放置於玻璃球內燒烤吸食後，再將未吸食完畢之甲基安非他命無償轉讓予薛森寧，薛森寧旋即將該毒品施用解癮。嗣於同日晚間10時50分許，為警在上址查獲，始查悉上情，並扣得甲基安非他命吸食器1 組。

二、案經新北市政府警察局樹林分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案被告陳東德所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱，核與證人薛森寧於偵查中之證述相符（見偵卷第70頁），復證人薛森寧於101 年5 月24日為警採尿送驗，其鑑驗結果呈安非他命類陽性反應，此有新北市政府警察局樹林分局毒品危害防制條例被移送者姓名暨代碼對照表及詮昕科技股份有限公司於101 年6 月4 日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙附卷可稽（見偵卷第80、82頁），此外，並有甲基安非他命吸食器1 組扣案可稽。足以佐證被告自白與事實相符，堪以採信，被告犯行已臻明確，應依法論科。

三、經查：

㈠甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，且業經行政院衛生署公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而認屬藥事法所規定之禁藥。藥事法第83條第1 項於93年4 月21日修正公布，並自同年月23日起施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為6 月以上，5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1 項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量（按行政院於93年1 月7 日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2 條第2 款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑至二分之一，嗣為配合毒品危害防制條例第11條條文於98年5 月20日修正，乃於98年11月20日更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2 條第2 款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上，加重其刑至二分之一），經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰（最高法院97年度臺非字第397 號、98年度臺上字第5362號、98年度臺上字第3490號刑事判決、臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號結論意旨參照）。

㈡又按藥事法或毒品危害防制條例之轉讓禁藥或毒品罪，其所謂「轉讓」，係指移轉所有權之意思，即必須具有讓與之合意及交付之行為，始符合轉讓之構成要件；又轉讓應指一切非營利性之讓與行為，如將施用剩餘或供自己施用之安非他命，同意或任由他人施用，均應成立轉讓罪（最高法院97年度臺上字第5381號、100 年度臺上字第5431號判決參照）。本案被告於本院審理時自陳伊係先將約0.2 公克之甲基安非他命放置於吸食器內燒烤吸食，未吸食完畢放在旁邊，即由薛森寧取去吸食等語（見本院卷第36頁反面）。是揆諸上開判決意旨，被告將未吸食完畢之0.2 公克甲基安非他命任由薛森寧取之吸食，仍應成立轉讓禁藥罪。又本件並無事證可認被告轉讓之甲基安非他命重量，超過轉讓毒品加重其刑之數量標準規定之「淨重10公克以上」之標準。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。又被告轉讓甲基安非他命之行為，既已適用藥事法加以處罰，而藥事法並無處罰持有禁藥之行為，基於法律不得割裂適用原則，則被告持有甲基安非他命之低度行為，不能另論毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪，即無再依毒品危害防制條例論以轉讓與持有第二級毒品之高、低度行為吸收關係，附此敘明。

㈢又雖起訴書認以被告前於89年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第1256號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年2 月20日期滿執行完畢，由本署檢察官以90年度戒偵字第267 號及92年度戒偵字第96號為不起訴處分確定。又⑴於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，於94年間再犯施用第一、二級毒品案件，經同院以95年度訴字第386 號判決分別判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1年確定；⑵又因違反毒品危害防制條例等案件，經同院以96年度審訴字第1402、1412號判決判處應執行有期徒刑1 年10月確定；⑶又因違反毒品危害防制條例案件，經同院以97年度審訴字第62號判決判處應執行有期徒刑1 年確定；⑷復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同院以97年度審訴字第653 號判決判處有期徒刑1 年確定。上開⑵⑶⑷案件經同院以98年度聲字第4331號裁定其應執行刑為有期徒刑3 年7 月確定，並與上開⑴之案件接續執行，於100 年6 月3 日縮短刑期假釋付保護管束，並於101 年2 月12日假釋期滿，未經撤銷，以已執行論，是被告係於前揭有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案，應論以累犯云云。惟按，刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。所謂執行完畢，如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑始得以已執行論。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第78條第1 項規定，經撤銷其假釋者，其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯（最高法院101 年度臺非字第236 號判決參照）。經查，被告於上開假釋期間之101 年1 月15日再犯施用第二級毒品甲基安非他命罪，經臺灣桃園地方法院於101 年9 月21日以101 年度審易字第618 號判處有期徒刑5 月，並於101 年6 月25日確定，此有本院卷附之101 年度審易字第618 號判決及被告之全國刑案資料查註表、臺灣桃園地方法院檢察署101 年7 月24日暨該署執行保護管束指揮書各1 紙附卷可稽（見偵卷第101至102 頁）。是揆諸首揭說明，前開之假釋仍得於上開101年度審易字第618 號判決確定後6 個月內辦理撤銷，則被告前案假釋既仍可撤銷，不宜逕認其前案之有期徒刑已屬執行完畢，從而，本件仍不宜以累犯論處。

㈣另修正後毒品危害防制條例第17條第2 項雖規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」然法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用（最高法院99年度臺上字第15號判決意旨參照）。是雖被告就其所犯轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命犯行，於偵查及審理程序中均自白，然該等行為業依藥事法第83條第1 項論罪科刑，自不得另依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，附此敘明。

四、爰審酌被告無視法令禁制而轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命予薛森寧施用，所為足以助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，犯罪所生之危害非輕；然衡酌其轉讓毒品之數量甚微，另兼衡其智識程度為國中肄業（見警詢筆錄）、犯罪動機、目的、手段，且於偵查及本院審理時均坦承犯行，犯罪後態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

五、又扣案甲基安非他命吸食器1 組，為被告所有供犯罪所用之物，此經被告於本院審理時供述甚明，爰依刑法第38條第1項第2 款規定宣告沒收。至本件扣案之分裝袋50個、電子磅秤1 臺非被告所有；另扣案之葡萄糖4 包雖為被告所有，惟係用以稀釋海洛因所用；手機4 支與被告本件犯罪並無關連，此均經被告於本院審理時陳述明確（見本院卷第40頁），故均不予宣告沒收。另扣案之甲基安非他命3 包，經送往鑑定，純度為99.9﹪，純質淨重共計達21.925公克，此有交通部民用航空局航空醫務中心101 年6 月19日航藥鑑字第1012065Q號鑑定書1 紙在卷足憑（見偵卷第88頁），又被告於本院審理時陳述本案扣案之甲基安非他命均為伊所有，且已達純質淨重20公克以上，是本件被告就此部分涉犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，應由檢察官另行偵辦，故扣案之甲基安非他命3 包不宜於本件宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官王家春到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。

因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。