臺灣新北地方法院102年度簡字第7858號

臺灣新北地方法院刑事簡易判決　　　　 102年度簡字第7858號

聲請人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

黃博琨

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（102年度偵字第26059號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。

二、按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，本件被告持有之第三級毒品愷他命1 袋（純質淨重40.9986 公克），已達同條例第11條第5 項所定純質淨重20公克以上。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。爰審酌被告為成年人，理應深知無故持有毒品為法所禁止之行為，竟仍為本件持有第三級毒品之犯行，所為應予非難，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段及犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

三、另按毒品危害防制條例第11條之1 雖明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品；同條例第18條第1 項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。從而，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例第11條第5 項明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，則被告所持有扣案之第三級毒品愷他命，其總純質淨重既已逾20公克，自屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727 號、96年度台上字第884 號判決意旨參照、最高法院100 年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件扣案之白色細結晶1袋（淨重49.8160 公克，驗餘淨重49.6853 公克，純質淨重40.9986 公克），經送鑑驗結果，確含有第三級毒品愷他命之成分，有交通部民用航空局航空醫務中心102 年11月7 日航藥鑑字第00000000號、第00000000Q 號毒品鑑定書2 份附卷可稽，係被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之違禁物，依上開最高法院判決意旨，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收之；另扣案盛裝上開愷他命之包裝袋1 個，係用於防止該愷他命裸露、潮濕，便於攜帶、持有，為被告所有供其本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款併予宣告沒收。

四、末按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第50條、第51條第5 款定有明文。故刑法第47條第1 項所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院96年度臺非字第33號判決意旨參照）。查被告固於（一）102 年間因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑3 月，於102年6 月29日確定，102 年8 月6 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，然被告尚有（二）於102 年2 月19日18時前某時許，因持有毒品案件，經本院以102 年度訴字第1575號判處有期徒刑6 月，尚未確定並執行，與（一）合於定應執行刑之要件，則（一）案所定之刑3 月雖業已易科罰金執行完畢，然揆諸上開說明，本件被告犯罪時仍僅係部分執行，而非已執行完畢，是被告本件犯行尚不應論以累犯，檢察官聲請簡易判決處刑書認本件構成累犯，容有誤會，併此敘明。

五、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第2項、第450 條第1 項，毒品危害防制條例第11條第5 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第38條第1 項第1 款、第2 款，逕以簡易判決處刑如主文。

六、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴書，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。