臺灣新北地方法院102年度訴緝字第105號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　102年度訴緝字第105號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　102年度訴緝字第106號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　102年度訴緝字第107號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

徐龍生

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度毒偵字第3900、5367、6106第號），而被告於準備程序中先就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合併審理判決如下：

主文

事實

一、徐龍生前因施用第二級毒品安非他命案件，經本院以89年度毒聲字第783 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以89年度毒聲字第1597號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經本院以89年度毒聲字第6015號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於民國89年11月4 日釋放出所，於90年2 月28日戒治期滿執行完畢，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官於90年4 月12日以90年度戒毒偵字第268 號為不起訴處分確定；復於94年間，因施用第一級毒品案件，經本院以94年度訴字第2103號判處有期徒刑1 年2 月，經提起上訴，為臺灣高等法院以95年度上訴字第305 號改判為有期徒刑1 年4 月，經最高法院於95年5 月4 日以95年度台上字第2376號駁回上訴確定；再於95年間因竊盜案件，分別經本院以95年度易字第52號、95年度簡字第4228號各判處有期徒刑1 年2 月及3 月確定，上開3 案均經本院以96年度聲減字第219 號裁定減刑為有期徒刑8 月、7 月及1 月又15日，應執行有期徒刑1 年3 月確定，於96年6 月30日縮刑期滿執行完畢（於事實一、二部分均構成累犯）。詎仍不知悔改，為下列行為：

㈠於101 年3 月29日凌晨1 、2 時許，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在其新北市○○區○○街0 巷0 號5 樓之住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球（未扣案）燒烤後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次㈡又其施用第二級毒品甲基安非他命不久後，另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在其上開住處，將第一級毒品海洛因置入上開玻璃球燒烤後吸食（起訴書誤載為摻入香菸點燃後吸食）之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於同日21時30分許，其在新北市○○區○○街0 巷00號1 樓之友人住處，為警臨檢時在場，當場扣得附表壹所示與本案無關之海洛因4 小包（驗前淨重5.03公克、驗餘淨重4.94公克）、甲基安非他命1 小包（淨重0.3480公克）、安非他命吸食器1 組、分裝袋6 個、提撥器2 支，經警徵得其同意採尿送驗，結果因呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、又為供己施用第一級毒品海洛因，基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上、及施用第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，為下列行為：

㈠於101 年6 月12日前某日，在不詳地點，向真實姓名年籍均不詳之人購入海洛因海洛因5 包（驗前淨重至少14.17 公克、驗餘淨重至少13.93 公克、純度73.44%、純質淨重至少10.41 公克）而持有之，並於同年月12日14時許，在新北市○○區○○街0 巷0 號4 樓住處，持些許前揭購得之第一級毒品海洛因摻入香菸點燃後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

㈡其施用上開海洛因不久後，於相同地點，以將第二級毒品甲基安非他命放入玻璃球（未扣案）後燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣經警循線於101 年6 月13日18時30分左右，在新北市○○區○○街00號查獲，並扣得附表貳所示，其所有，前開施用後剩餘之海洛因5 包（驗前淨重14.17 公克、驗餘淨重13 .93公克、純度73.44%、純質淨重10.41 公克）、及與本案無關之電子磅秤1 臺、行動電話2支、新臺幣（下同）2,900 元。

三、再分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，為下列行為：

㈠於101 年9 月16日凌晨3 、4 時許，在新北市樹林區大安路邊之停車格，以將第一級毒品海洛因摻入香菸點燃後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

㈡復於同日18、19時許，在新北市樹林區大安路家樂福對面，於其所駕駛車牌號碼0000-00 自小客車上，以將第二級毒品甲基安非他命放入吸食器（未扣案）燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣其於同年月16日23時20分許，駕駛上開自用小客車，行經新北市泰山區明志路與壽山路路口處，為警臨檢盤查，當場於車內駕駛座底下查獲並扣得附表叁所示其預備供施用甲基安非他命之吸食器1 組，經其同意採尿送驗，結果呈甲基安非他命、安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，始悉上情。

四、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊、新北市政府警察局新莊分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序方面：

㈠本院原名臺灣板橋地方法院，已於102 年1 月1 日更名為臺灣新北地方法院，又臺灣板橋地方法院檢察署亦同時更名為臺灣新北地方法院檢察署，合先敘明。

㈡本案被告徐龍生所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，經本院合議庭裁定，由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，且依刑事訴訟法第273 條之2 及第159 條第2 項規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。

二、上揭事實，業據被告於偵查、本院時自白不諱（偵字9455號卷第58頁、毒偵字第3900號卷第12、62頁、毒偵字第6106號卷第37頁、本院訴緝卷第40、44頁），且查：

㈠事實一、㈠、㈡部分，被告為警查獲時所採集之尿液檢體（代碼編號J0000000）經送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步篩檢呈安非他命類、鴉片海洛因代謝物陽性反應；復以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，亦有新北市政府警察局樹林分局101 年4 月30日新北警樹刑字第0000000000號函暨檢附該公司101 年4月21日濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局樹林分局毒品危害防制條例被移送者姓名暨代碼對照表在卷可佐（偵字第9455號卷第51至53頁）。又被告於本院審理中供述：我是在千歲街家裡晚上施用海洛因，大約是29日凌晨1 、2 時許的時候施用的，也是一樣用放在玻璃球燒烤施用，我是先施用甲基安非他命、後來再施用海洛因等語（本院訴緝字第105 號卷第47頁），與其偵查中證述施用時間及順序略有差異（同上偵卷第58頁），而本院當庭曾告知被告上開偵查中供述內容，是若被告偵查中之證述屬實，被告附和上詞即可，惟被告仍為上開供述，顯見被告於本院審理中之供述較為可信，是起訴書記載被告係於101 年3 月28日施用海洛因、翌日施用甲基安非他命各1 次等情，顯然有誤，爰更正如事實欄一、㈠、㈡所示，併此說明。

㈡事實二、㈠、㈡部分，並有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片在卷可佐，暨如附表貳編號1 所示之物扣案可憑；而被告為警查獲時所採集之尿液檢體（代碼編號032156）經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步篩檢呈安非他命類、鴉片海洛因代謝物陽性反應；復以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，亦呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，有臺北市政府警察局刑事警察大隊101 年7 月5 日北市警刑大八字第00000000000 號函暨檢附臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣檢驗科技股份有限公司101 年6月30日濫用藥物檢驗報告在卷可佐（毒偵字第3900號卷第87至89頁）；再附表貳編號一所示扣案之粉塊狀5 包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜儀法鑑定結果：均含第一級第6 項毒品海洛因成份，合計淨重14.17 公克（驗餘淨重13.93 公克，空包裝總重3.71公克），純度73.44%，純質淨重10.41 公克，亦有該局101 年7 月19日調科壹字第00000000000 號鑑定書在卷足憑（同上偵卷第98頁）。又被告雖於警詢時供陳：扣案之海洛因5 包是我於昨日（即101 年6 月13日）下午17時許在新北市板橋區亞東技術學院前以3 萬元購得等語（同上偵卷第11頁），惟被告於本院審理中供陳：扣案之海洛因5 包係施用後剩餘的一語明確（本院訴緝字第105 號卷第47頁），被告前後供述不一，復無證據證明被告前開於警詢中之證述為真，基於罪疑唯輕原則，爰認上開扣案之海洛因5 包係被告施用後所餘之毒品，附此說明。

㈢事實三、㈠、㈡部分，並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片在卷可參（毒偵字第6106號卷第11至14、19頁），暨附表叁所示甲基安非他命吸食器1 組扣案可證；而被告為警查獲時所採集之尿液檢體（代碼編號D0000000）經送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步篩檢呈安非他命類、鴉片海洛因代謝物陽性反應；復以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，亦呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，亦有新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名代碼對照表、新北市政府警察局新莊分局101 年10月22日新北警新刑字第0000000000號函暨檢附該公司101 年9 月28日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可佐（同上偵卷第16、55、56頁）。再有關事實三、㈠部分，被告於本院審理中供陳：我是在101 年9 月16日凌晨3 、4 點的時候在大安路邊的停車格，以將海洛因摻入香菸點火後的方式施用一語明確（本院訴緝字第105 號卷第48頁），是公訴意旨記載被告係於101 年9 月17日為警採尿時回溯26小時內某時，在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因等詞，即有未洽，爰更正如事實三、㈠所示。

㈣基上事證，被告前開任意性自白與事實相符，且有上開證資為補強，是以本案事證明確，被告上開犯行，均洵堪認定。

三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。同條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院95年第7 次刑事庭會議決議可資參照。查本件被告曾於89年間因施用毒品案件，經本院於89年1 月27日以89年度毒聲字第783 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，經本院於89年2 月29日以89年度毒聲字第1597號裁定送戒治處所強制戒治，於89年11月4 日釋放，於90年2 月28日戒治期滿，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官於90年4 月12日以90年度戒毒偵字第268號為不起訴處分確定；又於92年間因施用毒品案件，經本院於92年7 月3 日以92年度訴字第1324號判處有期徒刑10月確定，於94年3 月15日因縮短刑期執行完畢；復於94年間因施用毒品案件，經本院於94年12月19日以94年度訴字第2103號判處有期徒刑1 年2 月，經臺灣高等法院於95年3 月3 日以95年度上訴字第305 號撤銷原判決，改判處有期徒刑1 年4月，經最高法院於95年5 月4 日以95年度台上字第2376號駁回上訴確定，經減刑後，於96年6 月30日因縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可徵，揆諸前開說明，本案被告前經觀察、勒戒及強制戒治處分後，於5 年內再犯施用毒品罪，且經依法追訴處罰，本案施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5 年以後，惟已不合於「5 年後再犯」之規定，係3 犯以上，檢察官予以起訴，即無不合。

四、論罪、科刑及沒收：

㈠按海洛因及甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有及施用；次按實務上針對罪數問題所建立之吸收犯理論中，所謂「高度行為吸收低度行為」係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。而98年5 月20日修正並於同年11月20日施行之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別論處，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，由此可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而持有毒品，亦因該持有毒品行為之不法內涵已非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬重度行為而得吸收施用毒品之輕度行為（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照）。查本件被告事實二、㈠為警查獲時所持有之海洛因5 包（驗前淨重合計14.17 公克、驗餘淨重合計13.93 公克、純度73.44%、純質淨重合計10.41 公克），其持有第一級毒品海洛因行為之不法內涵已非原本施用第一級毒品海洛因行為所得涵蓋，應認其持有第一級毒品屬重度之行為，是其施用第一級毒品海洛因之行為，應為其持有第一級毒品海洛因10公克以上之行為所吸收，合先敘明。是核被告上開所為：

⑴事實一、㈡，事實三、㈠部分，均係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。

⑵事實一、㈠，事實二、㈡，事實三、㈡部分，均係犯同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。

⑶事實二、㈠部分則係犯同條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪。

⑷被告就事實一、㈡，事實三、㈠部分，施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為；事實一、㈠，事實二、㈡，事實三、㈡施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收；而其事實二、㈠持有第一級毒品海洛因逾10公克以上並進而施用，其施用之低度行為應為持有逾10公克之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨認被告就事實二、㈠部分係犯同條例第10條第1 項施用第一級毒品罪，漏未論及此部分亦涉犯毒品危害防制條例第11條第3 項之罪，尚有未合，惟起訴書事實欄就被告持有扣案海洛因5 包之事實已為記載，亦與其施用第一級毒品海洛因有實質上一罪之關係，為起訴效力所及，且本院於準備程序亦告知另涉犯上開法條（本院訴緝卷第44頁），已足保障被告之防禦權，自得變更法條後併予審理。

⑸被告施用第一、二級毒品、持有第一級毒品純質淨重10公克以上之6 罪，其時間有別，顯係各別起意，均應分論併罰。

㈡被告前有如事實欄所述案件經論罪科刑，及執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於徒刑執行完畢後5 年之內故意再犯本案事實一、二所示有期徒刑以上之4 罪，俱為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定，均加重其刑；至事實三、㈠、㈡所示2 次犯行，已在上開執行完畢後5 年所犯，此2 次犯行即無從論以累犯，併此敘明。

㈢爰審酌被告前有施用毒品之前科且前已因施用毒品經觀察、勒戒之保安處分及刑罰之制裁，已如前述，堪認素行非佳，本應知所惕勵，戒除毒癮，卻仍漠視法令禁制再犯施用第一、二級毒品罪，顯未知所戒慎，且持有第一級毒品海洛因純質淨重10.41 公克，自應施以相當刑罰；惟念其犯後坦承所有犯行，施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其自承高中肄業、經濟狀況小康、本件持有第一級毒品海洛因純質淨重之數量等一切情狀，分別量處如附表肆主文欄所示之刑，並就施用第二級毒品3 罪部分（即附表肆編號

一、四、六部分），均諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。

㈣定應執行刑部分：被告行為後，刑法第50條之規定，已於102 年1 月23日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公佈，並於同年月25日施行，修正前法條規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後條文則為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪（第1 項）。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之（第2 項）。」，修正後之規定，乃確立與罪刑有關之數罪併罰案件適用範圍，避免發生累罰效應，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，避免發生得易科罰金或得易服社會勞動之罪，依修正前刑法第50條規定，與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪合併後，原得易科罰金或易服社會勞動之罪將無法單獨易科罰金或易服社會勞動之情形。從而，經新舊法比較結果，以新法較有利於被告，應依刑法第2 條第1 項後段，適用修正後刑法第50條之規定，合先陳明。又被告雖犯有如附表肆所示之6 罪，然附表肆編號二、三、五所處之刑均屬不得易科罰金；附表肆編號一、四、六所處之刑則屬得易科罰金，是爰就附表肆編號二、三、五不得易科罰金之宣告刑合併定其應執行之刑；另就附表肆編號一、四、六得易科罰金之宣告刑合併定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈤沒收、沒收銷燬部分：

⑴附表貳編號一所示扣案之之海洛因5 包（驗前淨重14.17 公克、驗餘淨重13.93 公克、純度73.44%、純質淨重10.41 公克），係被告為事實二、㈠施用第一級毒品後所餘之毒品，業已認定如前，除鑑驗耗用之海洛因業已滅失外，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於被告與否，於事實二、㈠之罪名項下均宣告沒收銷燬之；而包裝上開毒品之包裝袋共5 個，其包裝袋因分別殘留微量海洛因而難以析離，或析離耗費甚鉅，爰視同毒品整體，併依前開規定沒收銷燬之。

⑵又附表叁所示之甲基安非他命吸食器1 組為被告所有、預備供施用甲基安非他命所用之物，業據被告自承於卷（本院訴緝卷第48頁），爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，於事實

三、㈡之罪名項下諭知沒收。

⑶按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，其所稱「查獲之毒品」，係指經認定與被告犯罪事實有關聯之毒品，始足當之，與是否自現場查獲、扣押所得無關，即於現場查獲、扣押者，苟不具上開關聯性，仍無該規定之適用（最高法院102 年度台上字第196 號判決可參）。查附表壹編號一、二所示之海洛因4 包、甲基安非他命1 包，固均屬違禁物，有卷存法務部調查局101 年4 月20日調科壹字第00000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心101 年4 月13日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書可稽（偵字第9455號卷第50、73頁），然核與被告施用第一、二級毒品無涉，揆諸前開說明，既與本案被告施用毒品之犯行無關，本院尚無從為沒收銷燬之宣告；另附表壹編號三至五、附表貳編號二至四所示之物，亦均與本案施用第一、二級毒品或持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯行無涉，本院復查無積極證據足認上開物品係供被告本件犯罪所用或預備之物，亦非違禁物，爰均不為沒收之諭知，併此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段、第300 條，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第11條第3 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項但書、第11條、第47條、第51條第5 款、第9 款、第41條第1 項前段、第8 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官張慶林到庭執行職務。