最高法院一○二年度台上字第一九六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第一九六號

上訴人

黃密君

上訴人

柯振輝

共同選任辯護人

沙洪律師

上訴人

陳志宏

選任辯護人

吳俊昇律師

上訴人

陳明龍

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年七月二十五日第二審判決（一○一年度上訴字第九六八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第一○四二一、一○四二二.一○八九八、一一○七四、一一○.六號），提起上訴，本院判決如下.

主文

理由

甲、撤銷（即原判決附表二、三）部分：本件原判決關於其附表二所示上訴人黃密君共同販賣第一級毒品，附表三所示上訴人陳志宏共同販賣第一級毒品及販賣第三級毒品等部分，撤銷第一審所為科刑之判決，就陳志宏部分改依想像競合犯從一重處斷，而均論處黃密君、陳志宏共同販賣第一級毒品罪刑（陳志宏累犯）。固非無見。

惟查：（一）、原判決事實認定黃密君就陳志宏於民國九十九年三月一日，為轉售牟利，以新台幣（下同）一百十萬或一百二十萬元，向綽號「阿海」之不詳姓名者販入第一級毒品海洛因之犯行，與陳志宏間有共同意圖營利之犯意聯絡，應負共同正犯之責。然陳志宏於偵訊時僅供承其與「阿海」為本次毒品交易之經過，並未言及黃密君亦共同參與（見第一○四二一號偵查卷第一一

一、一四五頁）。原判決固於理由內援引陳志宏於檢察官偵訊時所為曾與黃密君共同販賣毒品之供述及九十九年二月四日、同年月七日彼等二人談論共同出資向綽號「海哥」之人販入毒品、同年月十四日陳志宏向陳明龍言及其與黃密君合作販毒、同年月十五日陳明龍受指示告知陳志宏，將攜帶毒品出示於有意購買之對象等之通訊監察譯文，為其論據。然依上開陳志宏供述及電話通訊監察譯文所示，陳志宏陳稱其與黃密君間共同販賣毒品，均由黃密君負責向外取得海洛因，提供予陳志宏負責摻入葡萄糖加以稀釋後賣出，所得款項仍交由黃密君用以進貨等情，核與陳志宏所陳此次犯行係由陳志宏出面買毒之情形，已有不同；且依各該譯文所示，黃密君、陳志宏通話時所談論之二人合資向「海哥」

購買毒品之數額，或「一百四十五」，或「二百四十五」，或一百萬元，亦均與此次毒品交易之金額不符，復以各該通話時間距本次交易之九十九年三月一日，並均有相當時日，通話中所指之合資買毒，似均非本件本次之交易。是陳志宏所述其與黃密君間素有以上開分工方式合作販毒之情形，縱屬非虛，然本次陳志宏與「阿海」間毒品交易，非但和其上開所述與黃密君間一貫由黃密君取得毒品之合作方式不同，且所交易之毒品，除海洛因外，並及於非黃密君與陳志宏共同購買之第三級毒品愷他命，原判決未詳予區辨其間差異，並說明何以均得認為係彼等販賣毒品共同犯意聯絡範圍內之行為，逕併執上開事證為認定黃密君共同參與本次海洛因交易之證據，容有理由欠備之違法。（二）、販賣毒品罪，旨在處罰「散佈」毒品，造成毒品氾濫之行為。故意圖販賣營利而販入毒品之行為人，其客觀上所表現之販入毒品行為，對於實現其主觀上所欲達成之販賣散佈毒品以牟利之犯罪結果，顯具有危險性，固可認已著手於販賣，然如販入後未及從事賣出，或已從事賣出但尚未完成者，均因未完全實現販賣毒品犯罪之構成要件而僅屬未遂，乃本院最近所持之見解；此與司法院院解字第四○七七號解釋意旨謂基於營利之目的將鴉片購入，尚未及發賣之情形，為符公平，不應論以意圖販賣而持有鴉片之輕罪，而應成立販賣罪之闡釋，亦隱有上開意圖營利販入之情形，非僅止於單純意圖販賣而持有之程度，而已達於販賣階段，應視個案具體情況，依販賣罪之既、未遂相關規定論處之意，尚無扞格。

至本院二十五年非字第第一二三號認此情形應構成販賣既遂罪之判例及其他相同意旨之諸多判例，均已不再援用。故本件原判決所認定黃密君、陳志宏二人確有上開共同意圖營利而販入海洛因，置於住處，尚未及從事賣出，即為警查獲之情，縱屬實在，黃密君、陳志宏販入毒品後，既尚未發賣，應僅止於販賣未遂。原審未及見此，猶持與該等不再援用之判例等相同之見解，對黃密君、陳志宏此等部分犯行，均論以販賣既遂罪，仍屬適用法則不當之違法。（三）、原判決就扣案之其附表乙所示海洛因，分別於黃密君如原判決附表二及陳志宏如原判決附表三所示之共同販賣第一級毒品罪項下諭知沒收並銷燬，就扣案之原判決附表丙所示愷他命，於陳志宏該販賣罪項下宣告沒收，雖於事實欄記載該海洛因係彼等二人共同意圖營利而販入，愷他命則為陳志宏意圖營利而販入，然理由內，就諭知各該沒收、銷燬之理由及所憑之法律依據，均漏未說明，同有理由不備之違法。（四）、毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，其所稱「查獲之毒品」，係指經認定與被告犯罪事實有關聯之毒品，始足當之，與是否自現場查獲、扣押所得無關，即於現場查獲、扣押者，苟不具上開關聯性，仍無該規定之適用。原判決事實雖認定其附表甲所示海洛因，係九十九年三月三日與上開海洛因同時經警於陳志宏之住處查獲、扣得，然並無隻字片語敘及該海洛因與上開附表二、三所示黃密君、陳志宏共同販賣海洛因之犯行有何關聯，理由內就此尤未置一詞，亦未說明所憑之依據，即於彼等二人該販賣海洛因罪刑項下諭知沒收並銷燬，亦屬理由欠備之違失。又該附表甲之海洛因，苟應依法沒收，然警方該次自陳志宏住處扣得之物品，經鑑定結果，米黃色粉塊狀檢品十三包，合計驗餘淨重五○三．六六公克；粉末檢品六包，合計驗餘淨重一三五．四公克，黃色粉塊狀檢品二十包，合計驗餘淨重七一．二四公克，均含海洛因成分，有法務部調查局鑑定書可按（見第一○四二一號偵查卷第一

三五、一三七頁），共七一○．三公克，扣除原判決所認定陳志宏向「阿海」販入之三七五公克外，應尚餘三三五．三公克。原判決附表甲載為「二二六．三五」公克，似與卷證不符，而有證據上理由矛盾之違法。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述違背法令諸多影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決此等部分均有發回更審之原因。

二、駁回（即原判決附表一、五、七及八）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為黃密君、陳志宏、上訴人陳明龍與上訴人柯振輝如其附表一、五、七、八所示共同販賣第一級、第二級毒品及共同持有、製造第四級毒品等犯行均明確，因而撤銷第一審關於此等部分所為科刑之判決，就該附表一所示上訴人黃密君、陳志宏及陳明龍共同販賣第一級、第二級毒品部分，撤銷第一審所為科刑之判決，改判依想像競合犯，從一重均論處黃密君、陳志宏、陳明龍共同販賣第一級毒品罪刑（陳志宏、陳明龍累犯）；另就其附表五所示黃密君、陳志宏、陳明龍共同販賣第二級毒品，附表七所示黃密君、陳志宏共同持有第四級毒品，附表八所示黃密君、陳志宏、柯振輝共同製造第四級毒品等部分，均維持第一審所為分別論處上訴人等四人各如此等部分附表所示之罪刑（陳志宏、陳明龍均累犯），駁回上訴人等四人關於此等部分在第二審之上訴；且就上訴人等此部分所犯與上揭撤銷部分之各罪，定其應執行之刑（主刑均為有期徒刑），業已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。上訴人等均不服原判決，提起上訴。

惟查：（一）、原判決附表一所示黃密君、陳志宏及陳明龍三人共同販賣海洛因犯行，雖未據檢察官起訴，然原判決業於事實欄記載此部分與業經起訴之彼等共同販賣第二級毒品甲基安非他命予魏淑瑕之犯行，均係於九十九年二月三日同一日晚上，分別於十時五十分、十一時二分之密切接近時間內，在黃密君住處之同一地點所為，理由內並因此認二者有想像競合犯之裁判上一罪關係，而從一重以販賣第一級毒品罪處斷，即已足明瞭該販賣海洛因犯行亦為檢察官起訴效力所及，原審併予審判之原因。原判決未特別就此加以說明，固有瑕疵，然於判決結果尚不生影響。黃密君上訴意旨以此部分販賣海洛因犯行，未據起訴，指摘原判決併予判決係屬違法云云，要無足取。（二）、原判決以黃密君、陳明龍確於九十九年二月三日晚上，以彼等持用之行動電話互相及與魏淑瑕聯絡，通話中並以「穿裙子」為海洛因代稱，有卷附該通訊監察譯文足稽，亦為彼等三人所是認；而觀諸該譯文所示之談話內容，魏淑瑕確表明擬向黃密君購買海洛因之意，黃密君未另先向陳志宏照會，即以電話指示陳明龍確認陳志宏前攜至黃某住處放置之海洛因數量，並以之交付魏淑瑕，陳明龍亦予允諾，再佐以陳志宏亦自承與黃密君分工共同販賣毒品，陳明龍負責跟隨並依黃密君指示送交毒品等情，足徵陳志宏就其置於該處之海洛因係供販賣之用，早有共識，而與黃密君有共同犯意聯絡，且陳明龍之交付毒品雖係依指示而為，然屬販賣毒品犯罪之構成要件行為則無疑義，因認黃密君、陳志宏、陳明龍三人就此部分販賣海洛因犯行，均為共同正犯，業於理由內論述甚詳。並說明海洛因量微價昂，且為政府嚴予查緝之毒品，黃密君等三人與魏淑瑕間並無特殊情誼，苟無利可圖，豈有甘冒刑事訴追風險與魏淑瑕交易海洛因之可能，是彼等營利之意圖甚明等語。核與客觀上之經驗法則、論理法則尚無違背。陳志宏上訴意旨以此部分販賣毒品犯行與其個人無涉，其係因黃密君供販賣之毒品數量不足，始同意黃密君借用其毒品而與黃密君互通有無，並未賺取差價牟利，原判決就陳志宏與黃密君間如何分配販毒所得利益，未為任何說明，黃密君並曾供稱陳志宏對本件販賣毒品，或事後始知情，或毫不知情云云。陳明龍上訴意旨則以其未參與販賣毒品構成要件之行為，所為僅屬幫助，且魏淑瑕於原審亦陳稱其僅曾購買甲基安非他命為由，指摘原判決認定其二人均為此部分犯罪之共同正犯，自屬違法云云。核均係就原審已詳為調查並說明之事項，重為事實之爭執，並徒憑己意，任意指摘。又陳志宏於警詢、偵查中一度所為魏淑瑕大部分購買安非他命、其交付海洛因予魏淑瑕均未賺取差價牟利云云。顯與上開事證均不相符，尚無從動搖上開販賣海洛因犯罪事實，而另為有利於黃密君等三人之認定。黃密君上訴意旨執此重為事實之爭辯，並指摘原判決就陳志宏此等對其有利之證言，未予採納亦未說明理由，有理由不備之違法云云。核俱與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。（三）、原判決認定黃密君、陳志宏、陳明龍有其附表五所示，共同以販賣甲基安非他命七兩又五公克予綽號「阿源」之人，已收訖價款新台幣（下同）二十一萬元之事實，除引用卷附九十九年二月七日黃密君、陳明龍及「阿源」之通訊監察譯文外，並援引黃密君所為該譯文中之「大四一」即七兩甲基安非他命，該次二十一萬元，有實際交易等語之自白為其論據。黃密君上訴意旨指摘原判決關於此部分犯行之認定，係徒以通訊監察譯文為據云云，顯係未依卷證而為指摘，要非適法第三審上訴理由。另陳志宏、陳明龍上訴意旨，仍執上開同一理由，重為事實之爭辯，而否認此部分犯行，並指摘原判決不當云云，客觀上亦無從據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。（四）、毒品危害防制條例規範之各級毒品並未限定為固體、液體或氣體等型態，該條例所稱之各級毒品之「製造」行為，係指經由人工合成方式使之產生該級毒品成分。以製造甲基安非他命為例，如以化學鑑驗觀之，其先驅原料（假麻黃、甲基麻黃）之化學結構經由適當條件轉換為甲基安非他命成分時，既已含有該毒品之成分而處於隨時可供淬取使用該毒品之狀態，即係化學反應之製成品，表示已完成全部之化學反應，而完成製造行為，自屬製造既遂。至後續之甲基安非他命結晶純化過程，僅係去其雜質並使之固化為結晶體，以提高純度及方便施用，雖仍屬製造行為之一環，但因其並不涉及結構改變之化學變化，即不以之為製造既遂之條件。本件柯振輝辯稱其製造假麻黃尚未完成，僅止於未遂云云，原判決已以黃密君、陳志宏與柯振輝基於共同犯意聯絡，由柯振輝自感冒藥錠中提煉第四級毒品假麻黃，警方於現場扣得之白色針狀晶體，經檢驗結果，確含有假麻黃成分，有該鑑定書為憑，顯已處於隨時可供淬取使用其化學反應之製成品假麻黃之狀態，是其化學反應業經全部完成，製造行為自屬既遂，上開所辯，洵無足採等語，予以指駁說明，經核亦無不合。柯振輝上訴意旨仍執扣案之其所提湅晶體，純度未達應有之百分之九十九之純度，其製造假麻黃僅止於未遂云云之陳詞，指摘原判決對其論以製造第四級毒品既遂，係屬違法云云，顯難謂為適合。（五）、原判決依憑黃密君、柯振輝均一致供稱陳志宏係經黃密君介紹而結識柯振輝，黃密君於委託柯振輝製造假麻黃之初，即囑咐柯振輝日後將製成之假麻黃，悉交由陳志宏處理等語，而陳志宏亦自承黃密君確告知柯振輝係製作甲基安非他命原料師傅，擬委請柯振輝製造假麻黃，並囑其帶領柯振輝前往遭查獲之現場製毒等語，復核與柯振輝所述受託製造假麻黃之經過及至上開現場時係陳志宏於該處等候並為其開啟門戶等情相符，因認陳志宏非但知悉上情，其所辯就此部分犯罪一無所悉乙節，已難驟信，且其負責帶領柯振輝前往之上開現場涉及諸多製毒之機具設備，並攸關製造毒品犯罪形跡之保密，陳志宏竟得以自由出入其中，甚而明知柯振輝至該處係為製毒，猶負責帶領前往，再黃密君上開交付製毒成品予陳志宏之囑咐，衡情亦必係出於其與陳志宏間之事先合意，且此並不因事後柯振輝未及交付製成之毒品即為警查獲而有不同，因認陳志宏就此部分製造假麻黃之犯行，有共同犯意聯絡。業於理由闡述甚詳。乃陳志宏置原判決上開論述於不顧，上訴意旨仍執其對柯振輝前往該現場之目的為何，並不知情之陳詞，並以柯振輝亦陳明其實際上未曾交付毒品予陳志宏收受，且於該處製造毒品過程中，陳志宏始終未再前往等語，足徵所辯未參與本件製造假麻黃犯行，確屬實在，而指摘原判決就上開對其有利之證據未予採納，亦未說明不採之理由，遽為對其不利之認定，有理由不備之違法云云，自難認係適法之第三審上訴理由。（六）、上訴人等關於此等部分犯行之其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，亦難謂係適法之第三審上訴理由。（七）、上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，亦為刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段所明定。本件黃密君違反毒品危害防制條例等罪案件，其不服原判決，於一○一年八月十三日提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。又其上訴時並未敘述理由，嗣雖補提上訴理由書狀，然所敘述者，皆非關於原判決附表八所示製造第四級毒品部分之理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未補提理由書狀，黃密君此部分之上訴自非合法。（八）、最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。黃密君、陳志宏非法持有假麻黃純質淨重二十公克以上部分，原審係依毒品危害防制條例第十一條第六項（第一審判決誤載為同條例第十條第四項，原判決未加糾正，仍予照錄）論處罪刑，該罪最重本刑為一年以下有期徒刑，依上開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。乃本件黃密君、陳志宏不服原判決提起上訴，因未聲明為一部上訴，而應視為全部上訴，已如上述。是彼等關於此部分上訴，顯為法所不許。

綜上所述，上訴人等關於此等部分之上訴，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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