臺灣新北地方法院000年度訴字第1541號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 000年度訴字第1541號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

蘇清貴

指定辯護人

袁大蓉律師（義務辯護律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第16477號），本院判決如下：

主文

事實

一、蘇清貴前因轉讓第三級毒品（共2 罪）及重利等案件，經本院以99年度易字第734 號判決分別判處有期徒刑5 月、5 月及3 月，應執行有期徒刑1 年確定，於民國100 年4 月21日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以其所有而持用之門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，而為下列行為：

㈠於102 年5 月29日凌晨0 時許、同日凌晨1 時2 分許，接獲王定千持用門號0000000000號行動電話與其所持用之上揭門號行動電話聯絡約定購買愷他命事宜，經談妥交易地點及愷他命之數量、價格後，由蘇清貴於如附表編號1 所示之時間、地點，交付如附表編號1 所示數量之愷他命給王定千，並向王定千收取現金新臺幣（下同）800 元。

㈡於102年5月30日晚上10時7分許，以其持有之上揭門號行動電話與洪夢品持用之門號0000000000號行動電話聯絡約定購買愷他命事宜，經談妥交易地點及愷他命之數量、價格後，由蘇清貴於如附表編號2 所示之時間、地點，交付如附表編號2 所示數量之愷他命給洪夢品，並向洪夢品收取現金1,500 元。

㈢於102 年6 月1 日凌晨1 時許、同日凌晨1 時19分許，接獲江名鋒以00-00000000 家用電話與其所持用之上揭門號行動電話聯絡約定購買愷他命事宜，經談妥交易地點及愷他命之數量、價格後，由蘇清貴於如附表編號3 所示之時間、地點，交付如附表編號3 所示數量之愷他命給江名鋒，並向江名鋒收取現金500 元。

㈣於102 年6 月2 日晚上7 時52分許、同日晚上7 時57分許，接獲趙圻昌持用門號0000000000號行動電話與其所持用之上揭門號行動電話聯絡約定購買愷他命事宜，經談妥交易地點及愷他命之數量、價格後，由蘇清貴於如附表編號4 所示之時間、地點，交付如附表編號4 所示數量之愷他命給趙圻昌，並向趙圻昌收取現金1,500 元。

㈤於102 年6 月3 日下午4 時26分許、同日下午5 時43分許，接獲王定千持用門號0000000000號行動電話與其所持用之上揭門號行動電話聯絡約定購買愷他命事宜，經談妥交易地點及愷他命之數量、價格後，又經蘇清貴於同日下午5 時58分許，亦以其所有之上開行動電話與王定千持用之前述門號行動電話聯絡後，由蘇清貴於如附表編號5 所示之時間、地點，交付如附表編號5 所示數量之愷他命給王定千，並向王定千收取現金400 元。

二、嗣因蘇清貴上開持用之行動電話已為警方實施通訊監察中而認其涉有違反毒品危害防制條例罪嫌，經警於102 年6 月18日下午4 時40分許，持本院核發之搜索票至新北市○○區○○街00號處所實施搜索，當場扣得上開門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）；又於同日下午5 時20分許，在蘇清貴位於新北市○○區○○街00號2 樓住處，經其同意搜索，扣得其所有之供販賣愷他命所用之電子磅秤1 臺、分裝袋80個，而悉上情。

三、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

○、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查本件檢察官、被告蘇清貴及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見102 年度偵字第16477 號卷【下稱偵卷】第6 、182 頁、本院卷第11頁反面、第29頁反面、第64頁正反面、第65頁反面），核與證人王定千、洪夢品、江名鋒、趙圻昌於偵查中結證之情節相符（見偵卷第144 、145 、152 、153頁），並有被告所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（見偵卷第60、66、74、80頁）及通訊監察書（見偵卷第35至38頁）在卷可稽，復有被告所有供本件販賣第三級毒品愷他命所用之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM卡1 枚）、電子磅秤1 臺、分裝袋80個扣案可佐，徵而可信，足資認定。

㈡按毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告為智識正常之成年人，對於愷他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，其於偵查及本院審理中自承有販賣毒品給與其非屬至親之王定千、洪夢品、江名鋒、趙圻昌以牟利之行為，核與前述常情並無悖離，復查無反證足認其確另基於某種非圖利本意之關係所為，是被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明灼。

㈢綜上所述，足認被告前開任意性之自白核與事實相符，可以採信，本件罪證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按愷他命屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，不得販賣。核被告於事實欄之㈠至㈤所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告於事實欄之㈠至㈤所示販賣第三級毒品犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前有如事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。再毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。從而祇須在偵查及審判階段各有1 次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之1次自白，即屬當之，故於偵查及審判中縱曾一度或數度否認犯罪，但僅須於偵查中及審判中各有1 次（或1 次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定。至所稱偵查中自白，當然包括向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白在內。又自白係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定認罪之供述而言，即使關於時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白（最高法院100 年度臺上字第698 號、第3172號判決意旨參照）。查被告於警詢、偵查及本院審理時坦承全部犯行，其於偵、審中均自白犯罪，爰就被告所犯如事實欄之㈠至㈤所示犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。又刑有加重及減輕者，依法先加後減之。

㈡被告及其辯護人固以被告於本案之各次犯行，係從102 年5月底至同年6 月3 日止，前後不到1 星期，請考量以接續犯認定一罪云云。惟按所謂接續犯，係指行為人除主觀上須基於單一之犯意，著手實行單一行為外，客觀上須該行為於密切接近之時、地內，分數個舉動同時或接續反覆施行，侵害同一之法益，且各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始足當之，為包括之一罪（最高法院96年度臺上字第3788號判決意旨參照）。被告於事實欄之㈠至㈤所為犯行，係分別於不同時日，販賣毒品愷他命予王定千、洪夢品、江名鋒、趙圻昌等人，對象既異，且各有不同之聯繫通話，依社會通念，難認有各舉動之獨立性極為薄弱之情形極為顯然，倘以接續犯包括一罪予以論罪顯非合理，是被告及其辯護人此部分所辯，要無可採。

㈢又按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言（最高法院97年臺上第1475號判決意旨參照）。本件被告雖於警詢時供出毒品係向綽號「文路」之男子所購得，然因被告未能提供該綽號「文路」之真實姓名、年籍資料及住處以供警方查緝，致警方無從查獲等情，有新北市政府警察局海山分局102 年10月7 日新北警海刑字第0000000000號函附卷可參（見本院卷第51頁），從而被告固有供陳上游來源，但偵查機關並未因此而確實查獲被指認人之犯行，亦已無從期待偵查機關在本院辯論終結前因而查獲，自無毒品危害防制條例第17條第1 項應予減輕或免除其刑規定之適用。

㈣至被告及其辯護人於本院審理時雖另以被告坦承犯行，販賣毒品獲取之利益都甚微小，與大盤、中盤毒梟大量販賣毒品予不特定多數人以牟取暴利之犯罪情節，其危害社會程度有別，若科以最低度刑，猶嫌過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，犯罪情狀顯可憫恕，請依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（見最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899 號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化。」故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（見最高法院97年度臺上字第352 號判決意旨參照）。查被告適值力壯之年，四肢健全，卻不思以正當途徑賺取金錢，實不足以引起同情，且揆諸前揭判例、判決之意旨，縱有情節輕微、犯罪所得低微及坦白犯行等情形，亦僅係有關刑法第57條屬得於法定刑內審酌量刑之標準，尚不得據為依刑法第59條酌量減刑之理由，併此指明。

㈤爰審酌政府近年重視反毒、掃毒政策，宣導甚力，被告應知施用毒品之後果為戕害身心健康，甚至成癮，而染上毒癮者為籌措吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，危害甚廣，竟仍販賣第三級毒品予他人施用，嚴重危害社會治安及國民健康，且犯罪後尚能坦承犯行，然考量被告販賣之毒品數量非鉅，暨其販賣毒品之價金利得、犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依刑法第51條第5 款規定，定其應執行之刑。

㈥沒收：

⒈扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）、電子磅秤1 臺、分裝袋80個，均係被告所有供其犯事實欄之㈠至㈤所示販賣第三級毒品罪所用之物，業據被告供認在卷（見偵卷第158 頁、本院卷第64頁反面、第65頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各該罪項下併予宣告沒收。

⒉被告犯事實欄之㈠至㈤所示販賣第三級毒品罪所得之財物，分別為800 元、1,500 元、500 元、1,500 元、400 元，合計4,700 元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於各該罪項下併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⒊至另扣案之愷他命1 包（淨重0.2470公克，取樣0.006 公克，驗餘淨重0.2464公克），雖經被告於本院審理時泛稱與本案犯罪有關（見本院卷第65頁），惟觀其前於偵查中則具體供認該包愷他命僅為供其自己施用（見偵卷第158 頁），參以被告於本件各次犯行所販賣之毒品愷他命數量，均至少約1 公克以上，且該包愷他命為警扣案時距本件各次犯行已有時日，加以被告經警採集尿液送驗結果，亦確有施用毒品愷他命之陽性反應，是應認被告於偵查中所稱較為可採，而綜觀全案卷證，又乏積極事證證明與本案各項犯罪有直接關連，爰不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官楊唯宏到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。