臺灣新北地方法院102年度訴字第538號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第538號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

吳忠諭

選任辯護人

秦嘉逢律師（財團法人法律扶助基金會律師）

被告

陳品瑄

選任辯護人

黃宗哲律師（財團法人法律扶助基金會指派律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第30045 號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳忠諭（綽號「小白」）、陳品瑄係男女朋友，渠等均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，前曾有二度向渠等真實姓名、年籍不詳，綽號「憨恐」之成年友人，購入數量不詳之甲基安非他命後，欲轉賣他人牟利而未果之以販毒牟利的本意。嗣臺北市政府警察局大同分局延平派出所員警陳旻軒於民國101 年11月13日晚間11時17分許，接獲不明人士來電提供吳忠諭所使用之行動電話門號0000000000號（此門號搭配之遠傳Monga 牌行動電話1 支及附掛之SIM 卡1 枚均係吳忠諭所有）、門號0000000000號（此門號搭配之SonyEricsson牌行動電話1 支及附掛之SIM 卡1 枚均係吳忠諭所有）、及陳品瑄所使用之行動電話門號0000000000號電話（此門號搭配之Samsung 牌行動電話1 支及附掛之SIM 卡1 張均係陳品瑄所有），聲稱使用上揭電話之人有在販毒，只要自稱是「憨恐」介紹即可等語之情資，經該派出所主管交辦，故該派出所員警康家興遂依檢舉內容佯裝買家，於同日晚間11時23分許持門號0000000000號行動電話撥打陳品瑄持用之門號0000000000號行動電話，與陳品瑄取得聯繫，告知陳品瑄其為「憨恐」之友人而欲購買甲基安非他命，陳品瑄遂轉告吳忠諭此事，以確認毒品貨源，再經康家興分別於同年月14日下午4 時15分、5 時34分、5 時39分、晚間6 時33分許以前揭門號撥打吳忠諭之前揭門號0000000000號行動電話及陳品瑄之前揭門號0000000000號行動電話，而均與陳品瑄幾次洽商後，雙方以「拿0.2 」、「拿一千」等暗語，議定由吳忠諭、陳品瑄以新臺幣（下同）1,000 元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命0.2 公克予康家興，並約定在新北市○○區○○路0 段000 號之「85度C 咖啡店」前交易。吳忠諭、陳品瑄即基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，於同日（即14日）晚間7 時8 分許在上揭地點，攜帶渠等取自「憨恐」、成本700 元之甲基安非他命1 袋（毛重0.21公克，淨重0.1 公克，驗餘淨重0.0998公克）赴約，由陳品瑄持該包甲基安非他命在旁等候，另由吳忠諭先與依約到場之康家興接洽，確認康家興身上帶有議定之價格1,000 元現金後，即示意陳品瑄上前出示該包甲基安非他命，與無購買毒品真意之康家興進行交易；康家興見時機成熟，遂示意在旁埋伏之另一員警黃正賢與其共同上前壓制，當場逮捕吳忠諭、陳品瑄，吳忠諭、陳品瑄因而販毒不遂，並為警扣得該袋甲基安非他命；另經吳忠諭、陳品瑄自願受搜索，遂為警在渠等身上及位在新北市○○區○○路0 段00號2 樓之吳忠諭住處內查獲供預備販賣毒品所用之甲基安非他命分裝袋63個、吳忠諭所有供其等販賣毒品所用之門號0000000000號及0000000000號行動電話共2 支（含SIM 卡共2 枚）、陳品瑄所有供其等販賣毒品所用之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），及供吳忠諭吸食毒品所用而與本案無關之吸食器1 組等物，因而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、按司法警察機關為偵辦案件需要，常使用誘捕方式辦案，此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保障下，非不得為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為「機會教唆」（俗稱「釣魚」），係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有犯罪之故意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據（最高法院96年度台上字第1770號、95年度台上字第5439號、第4538號等判決意旨參照）。查被告吳忠諭及陳品瑄二人於本案前即有販賣毒品之犯罪故意，員警僅係於接獲情資，發現被告二人有販賣交易毒品嫌疑，乃透過行動電話聯繫於確認渠等確有交易毒品之意後，即以行動電話聯繫及相約碰面等設計引誘之「釣魚」偵查方式，順利查獲逮捕被告二人，是以被告二人之不法犯意並非出於員警所創造，乃員警利用與被告二人聯繫因而使被告二人暴露主客觀之犯罪事證，員警再事先埋伏於雙方約定地點加以逮捕查獲，被告二人並非因本案警方之引誘、設計或構陷，方因而萌生販毒之意，參照上開說明，本案員警所實施之作為，僅係提供機會型之誘捕，並非違背正當法律程序之陷害教唆。準此，本案查獲員警所採取之誘捕偵辦方式，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於查緝毒品販賣重罪之公共利益維護有其必要性，故依此偵辦方式所得之物證（毒品等）、書證（搜索扣押筆錄等），均有證據能力，先予敘明。

二、本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況；再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形；且檢察官、被告二人及渠等辯護人迄本院言詞辯論終結前均明確表示對於本案全部證據方法之證據能力均不爭執，都同意作為本案判決之證據等語（見本院卷第256頁正反面），依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力。

貳、實體事項：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告吳忠諭、陳品瑄於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第74至77頁，本院卷第172 頁、第247 頁、第255 頁）；且被告二人於本院審理時供稱：渠等買進該包第二級毒品甲基安非他命之成本價為700 元，再以1,000 元之價格準備販售予佯裝買家之員警康家興等語明確（見本院卷第247 頁正反面），足見被告二人確有營利之意圖。核與證人即員警康家興、黃正賢於偵查中及本院審理時結證之情節相符（見偵查卷第119 至121 頁，本院卷第226 頁背面至242 頁背面）；並有被告陳品瑄以門號0000000000號、門號0000000000號與證人康家興之通聯譯文表（見偵查卷第27至32頁）、被告吳忠諭與員警康家興交易現場側錄譯文表（見偵查卷第33頁）、員警康家興及黃正賢於101年11月14日出具之職務報告書（見偵查卷第6 頁正反面）、臺北市政府警察局大同分局受理各類案件紀錄表（見偵查卷第26頁）、被告吳忠諭及陳品瑄之自願受搜索同意書（見偵查卷第38、43頁）各1 份，臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表2 份（見偵查卷第39至41頁、第44至46頁），及扣案物品照片3 張（見偵查卷第34至35頁）等附卷可稽；又扣案之白色微黃透明結晶1 袋，經臺北市政府警察局大同分局送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，鑑定結果認：該結晶1 袋，毛重0.21公克（含1 袋）、淨重0.1 公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重0.0998公克，檢出第二級毒品甲基安非他命一情，有該中心101 年12月3 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 紙存卷可憑（見偵查卷第90頁）；復有被告吳忠諭所有，用以供販賣毒品甲基安非他命所用之遠傳Monga 牌行動電話1 支（附掛門號0000000000號SIM 卡1 枚）、Sony Ericsson 牌行動電話1 支（附掛門號0000000000號SIM 卡1 枚），及被告陳品瑄所有，用以供販賣毒品之Samsung 牌行動電話1 支（附掛門號0000000000號SIM 卡1 枚），次及被告吳忠諭所有，供其等預備販賣第二級毒品所用之分裝袋63個等物扣案可資佐證。綜上，足認被告吳忠諭、陳品瑄前揭任意性之自白皆與事實相符，被告二人犯行均臻明確，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠論罪：按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣及轉讓。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨可資參照）。是核被告二人所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告所犯上開販賣第二級毒品未遂罪前、後持有毒品之低度行為，應為其販賣毒品未遂罪之高度行為所吸收，不另論罪。被告吳忠諭與陳品瑄就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯。

㈡刑之加重減輕：

⒈雖被告二人已著手犯罪行為之實行，惟因員警康家興事實上並無購買甲基安非他命之真意，不能完成販賣之行為，未生犯罪之結果，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

⒉再按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。被告二人於偵查及審判中均曾自白有上開犯行，已如前所認，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，應減輕其刑，併依法遞減之。

⒊復按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告二人販賣上開第二級毒品甲基安非他命，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，然本案其販賣第二級毒品僅為一次，且交易對象僅有一人，故被告二人應僅係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，本案亦僅止於未遂之結果，因認被告二人販賣之犯罪情節非重，且衡酌被告吳忠諭行為時年僅20歲、被告陳品瑄則年僅19歲，均智識較淺、涉世未深，本案復為警方以「釣魚」方式查獲之情狀相比，在客觀上顯然足以引起一般人之同情，實尚有可予憫恕之處，縱對其科以販賣第二級毒品經上開減刑後之最低刑度猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實有情輕法重之憾，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕被告二人販賣第二級毒品未遂犯行之刑度，併依法再遞減之。

㈢爰審酌被告二人販賣第二級毒品，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，其為圖私利，不顧國法、民生之行為實屬不該；惟念渠等於偵查中及本院審理時均坦承犯行，犯罪後態度良好，並斟酌被告二人犯罪之動機、目的、手段、未遂之結果，分別僅為高職肄業、國中肄業學歷；且被告吳忠諭尚患有「異規性人格異常」之精神疾病，有情緒不穩定、衝動控制差之性格異常症狀而辦理停役一情，有三軍總醫院北投分院附設民眾診療服務處診斷證明書1 紙（見本院卷第190 頁）存卷可考等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈣附條件緩刑之宣告：再被告陳品瑄前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其僅因思慮不周，致犯本罪，且於本院審理時已坦承其上開犯行，表示悔悟，信其經此追訴審判後，已知所警惕，復斟酌被告甫成年，年紀尚輕，究非惡性重大之徒，仍大有可為，倘令被告入監服刑，恐未收教化之效，反先受與社會隔絕之害，對其人格及將來對社會之適應，未必有其助益，是本院綜核上開各情，認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，命予宣告緩刑3 年；並依刑法第74條第2項第5 款規定，命被告陳品瑄向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240 小時之義務勞務，期能使被告陳品瑄於義務勞務過程及保護管束期間，確切明瞭其行為對社會所造成之危害，以培養正確法治觀念，以勵自新，緩刑期間依刑法第93條第1 項第2 款規定付保護管束。如被告陳品瑄未遵循本院諭知之上開緩刑期間所定負擔（即：提供240 小時義務勞務），且情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依同法第75條之1 第1 項第4款規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併此指明。

三、沒收部分：

㈠扣案白色微黃透明結晶1 袋，毛重0.21公克（含1 袋）、淨重0.1 公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重0.0998公克，檢出第二級毒品甲基安非他命一情，有交通部民用航空局航空醫務中心101 年12月3 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1紙存卷可憑（見偵查卷第90頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。

㈡按毒品危害防制條例第19條第1 項有關沒收之規定，係刑法第38條第1 項第2 款、第3 項之特別規定，雖採義務沒收主義，但因無如同條例第18條第1 項前段「不問屬於犯人與否均沒收」之規定，故供犯該項所列之罪所用之物，仍以屬於犯人所有者為限，始得宣告沒收。而「動產所有權誰屬之認定，原則上係以占有之外觀狀態為斷。被告既自承占有持用電話，且無第三人為反對之主張，則不問該電話之申請名義人是否為被告，應可認定被告為所有權人。」（最高法院99年台上字第2041號判決意旨參照）。查：扣案之遠傳Monga牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）、SonyEricsson牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）均為被告吳忠諭所有、作為販賣毒品所用一節，業經被告吳忠諭自承在卷（見本院卷第252 頁至第253 頁背面）；扣案之Samsung 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）則為被告陳品瑄所有，供為販賣毒品所用之物，亦經被告陳品瑄供述在案（見本院卷第253 頁背面至第254 頁）；且有前揭被告陳品瑄以門號0000000000號、門號0000000000號與證人康家興之通聯譯文表1 份（見偵查卷第27至32頁）附卷可參。依前揭最高法院判決所示見解，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，均宣告沒收。另扣案之分裝袋63個，為被告吳忠諭所有，供其等預備販賣第二級毒品所用之物一節，亦經被告吳忠諭供述在卷（見本院卷第253 頁），上開分裝袋自應依刑法第38條第1 項第2 款之規定沒收。

㈢至於扣案之吸食器1 組，雖為被告吳忠諭所有，然其亦供稱該吸食器僅與施用毒品有關，另綜觀全卷查無證據證明與本案被告二人販賣第二級毒品未遂犯行有何關連，故爰不予以宣告沒收。

㈣次按「共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。」（最高法院89年台上字第6946號判決意旨參照）。故上開㈠、㈡應沒收（銷燬）之物，自均應於被告吳忠諭、陳品瑄之主文項下均為沒收（銷燬）之諭知。

㈤而上開㈡應沒收之物均屬特定之物，且無重複執行沒收之疑慮，故無諭知連帶沒收之必要（最高法院100 年台上字第3113號判決意旨參照），且㈡部分既經扣案，即無全部或一部不能沒收之虞，故無贅加「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要。

㈥再按「毒品危害防制條例第19條第1 項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。」（最高法院96年台上字第2331號判決意旨參照）。本案被告吳忠諭、陳品瑄共同販賣甲基安非他命予證人康家興，因未完成交易亦未取得價金，自無從為沒收之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第1 項、第2 項、第59條、第38條第1 項第2 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第5款 、第93條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官黃子溎、鍾維翰到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前5 項之未遂犯罰之。