臺灣新北地方法院102年度簡字第4261號

臺灣新北地方法院刑事簡易判決　　　　 102年度簡字第4261號

聲請人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

林俊廷

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（102 年度偵字第5364號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一、第4 至5 行所載「於民國101 年9 月28日縮刑期滿執行完畢，」，應予更正為「於民國101 年9 月28日縮刑期滿執行完畢（於本案不構成累犯），」外，其餘均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。

二、按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，又被告林俊廷本案持有之第三級毒品愷他命5 包（驗前毛重39.8170 公克，驗前淨重37.8420 公克，因鑑驗取樣0.1563公克，驗餘淨重37.6857 公克，純質淨重

33.7551 公克），純質淨重為33.7551 公克，已達同條例第11條第5 項所定純質淨重20公克以上。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策而非法持有第三級毒品，所為助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，非但影響社會治安，亦危害國人身心健康，顯屬非是，且其持有第三級毒品之數量純質淨重已達33.7551 公克，犯罪所生之危害非輕；兼衡其年歲、素行、犯罪後坦承犯行之態度、自陳國中畢業之智識程度、業工而經濟小康之生活狀況（見偵查卷第3 頁被告警詢筆錄受詢問人欄），暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

三、按愷他命（Ketamine；俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1 款之規定（最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。次按依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院96年度臺上字第727 號、第728 號、第89號判決皆同此見解）。經查，扣案之第三級毒品愷他命5 包（驗前毛重39.8170 公克，驗前淨重37.8420 公克，因鑑驗取樣0.1563公克，驗餘淨重

37.6857 公克，純質淨重33.7551 公克），係查獲之第三級毒品，業經鑑驗屬實，此有交通部民用航空局航空醫務中心102 年3 月14日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1 份存卷可參（見偵查卷第43頁），核屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，均予宣告沒收，至因鑑驗用罄之愷他命0.1563公克部分，既已滅失，無庸另為沒收之諭知。又包裝上開愷他命之包裝袋5 只，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，及便於持有攜帶，且為被告所有、供犯本案持有第三級毒品罪所用之物，業據被告供陳在卷（見偵查卷第3 頁反面、第22頁），復經鑑定機關將上開包裝袋5 只與愷他命分別鑑秤重量，堪認與扣案之愷他命並無不可析離之關係，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，併予諭知沒收。

四、至聲請簡易判決處刑意旨雖請求就被告本案犯行論以累犯云云。惟按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，數罪併罰有2裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1 項前段、第53條分別定有明文；而刑法第47條第1 項所定「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院100年度臺非字第349 號、99年度臺非字第60號、第363 號判決供憑）。經查，被告前雖①因違反毒品危害防制條例案件，經國防部北部軍事法院以100 年度訴字第15號判處有期徒刑8 月，並於100 年10月13日確定；②因施用毒品案件，經國防部北部軍事法院以100 年度訴字第196 號判處有期徒刑4月確定；上開①、②罪，嗣經國防部北部軍事法院以101 年度聲字第10號合併定應執行刑為有期徒刑10月確定，於101年9 月28日縮刑期滿執行完畢。然被告前③於99年11月間，尚因妨害自由、恐嚇取財等案件，迭經臺灣高等法院各以100 年度上訴字第2330號判處有期徒刑3 月確定、以101 年度上更㈠字第165 號判處有期徒刑1 年6 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽。從而，上開③罪所認定被告犯罪時點（即99年11月間），既在上開①罪確定（即100 年10月13日）前，上開③罪所處罪刑與①、②罪所定應執行刑間，要已符合刑法數罪併罰合併定應執行刑之要件，得由檢察官聲請法院合併定其應執行之刑，而有利於被告，故現尚難逕認上開①、②罪所處之有期徒刑業已執行完畢，是以，本案被告所為自不得逕論以累犯，聲請簡易判決處刑意旨就此容有誤會，應予更正。

五、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第2項、第450 條第1 項，毒品危害防制條例第11條第5 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第38條第1 項第1 款、第2 款，逕以簡易判決處刑如主文。

六、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。

刑事第二十三庭法 官 陳佳君

附錄本件論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。