最高法院一○○年度台非字第三四九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台非字第三四九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

陳文福

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十七年七月三十一日第一審確定刑事簡易判決（九十七年度簡字第六０六四號，聲請簡易判決處刑案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度毒偵字第五０七九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按刑法第四十七條所謂之『受徒刑之執行完畢』，關於數罪併罰案件係指所定之執行刑，執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行『應執行刑』時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢，有貴院八十六年度台上字第八七七七號判決意旨可資參照。二、經查：被告陳文福曾於（民國）九十四年間，因竊盜案件，經台灣台北地方法院以九十四年度易字第二八七號判決判處有期徒刑一年四月，刑前強制工作三年確定，其中有期徒刑一年四月部分，經同法院九十六年度聲減字第六０五號裁定減刑為有期徒刑八月確定，執行期滿日原為九十六年十月二十日，刑前強制工作部分，則毋庸執行。惟九十四年間，被告陳文福另因施用第二級毒品案件，經台灣板橋地方法院以九十四年度易字第一二五七號判決判處有期徒刑六月確定，嗣經同法院以九十七年度聲減字第五一七號裁定減刑為有期徒刑三月，並與前開竊盜案件經減刑後之有期徒刑八月，定應執行刑為有期徒刑十月確定，於九十八年二月三日再入監執行，以上有台灣板橋地方法院檢察署九十八年度執緝字第四三四號卷宗及其他相關案卷可稽。是以被告於九十七年四月十日下午五時四十分經警採尿回溯前九十六小時內之某時，再犯本件施用第二級毒品罪時（非常上訴意旨誤載為九十七年九月三十日，再犯本件施用第一、二級毒品時），其上開竊盜及施用毒品罪均尚未執行完畢，原審誤認該竊盜罪部分已執行完畢而論被告以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，原判決自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用，業經司法院釋字第一八一號解釋在案。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查。倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，即屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴。查受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。倘前案尚未執行完畢，後案即不發生累犯之問題。所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。本件被告陳文福於九十四年間，因竊盜案件，經台灣台北地方法院以九十四年度易字第二八七號刑事判決，判處有期徒刑一年四月，刑前強制工作三年確定，其中有期徒刑一年四月部分，經該院以九十六年度聲減字第六０五號刑事裁定，減為有期徒刑八月確定，執行期滿日期原為九十六年十月二十日，刑前強制工作部分，則免予繼續執行。惟被告於九十四年間，另因施用第二級毒品案件，經台灣板橋地方法院以九十四年度易字第一二五七號刑事判決，判處有期徒六月確定，嗣經該院以九十七年度聲減字第五一七號刑事裁定，減為有期徒刑三月，並與前開竊盜案件經減刑後之有期徒刑八月，定應執行刑為有期徒刑十月確定，於九十八年二月三日再入監執行，有台灣板橋地方法院九十七年度聲減字第五一七號刑事裁定、台灣板橋地方法院檢察署檢察官九十八年執緝戊字第四三四號執行指揮書、台灣高等法院被告前案紀錄表等附卷可稽。則被告於九十七年四月十日下午五時四十分經警採尿回溯前九十六小時內之某時，犯本件施用第二級毒品罪時，前案二罪（竊盜、施用第二級毒品）之應執行刑有期徒刑十月，尚未全部執行完畢，自不成立累犯。原審於九十七年七月三十一日為裁判時，其卷內所附之被告前案紀錄表及台灣板橋地方法院檢察署檢察官九十四年度毒偵字第四八二一號起訴書，已明確記載被告於九十四年六月二十七日凌晨三時三十五分許採尿回溯前九十六小時內某時，所犯施用第二級毒品罪，經台灣板橋地方法院於九十四年十月三十一日，以九十四年度易字第一二五七號刑事判決，判處有期徒刑六月確定，於九十四年十二月一日移送執行（見原審卷第十三頁、偵查卷第十一至十三頁），該罪與被告於九十四年間所犯上開竊盜罪，應依法定其應執行刑。乃原審未予查明，誤認被告所犯上開竊盜罪所處有期徒刑一年四月，經減刑後已於九十六年十月二十日執行完畢，就被告於九十七年四月十日下午五時四十分經警採尿回溯前九十六小時內之某時，所犯本件施用第二級毒品罪，依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑，適用毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，依累犯量處被告有期徒刑五月，即有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決並諭知易科罰金之折算標準如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ｅ附記論罪法條：毒品危害防制條例第十條第二項：施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。