臺灣高等法院103年度上訴字第1613號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1613號

上訴人

即被告

歐石城

選任辯護人

陳長甫律師（法律扶助律師）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴緝字第23 號，中華民國103年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵緝字第871號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、歐石城知悉可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1 項第1款、第2 款所列管之槍枝、彈藥，非經中央主管機關許可，均不得無故持有，竟仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力子彈之犯意，於民國101年11 月中旬某日，在址設新北市新莊區中正路「特力屋」對面某「全家」便利商店附近，以新臺幣6 萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿哲」之成年男子，同時購入具有殺傷力之改造槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之非制式子彈5顆、不具有殺傷力之非制式子彈4顆（直徑均為8.9±0.5mm；業經鑑驗試射擊發9 顆無餘；起訴書誤載為「具殺傷力之非制式子彈8 顆」與「不具殺傷力之非制式子彈1 顆」，業經檢察官於原審當庭更正），其後即未經許可，無故持有上開改造槍枝1支（含彈匣1個）及具有殺傷力之非制式子彈5顆。嗣於同年月22 日22時許（起訴書誤載為「22時48 分許」），在其原址設新北市○○區○○街0段00號19樓之2居所，為警查獲，當場扣得上開改造槍枝1支（含彈匣1個）及非制式子彈9顆，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分本案認定犯罪事實所引用之卷證資料，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告歐石城及其辯護人於原審準備程序均明示同意作為證據（見原審103年度訴緝字第23號卷【下稱原審卷二】第36頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，故依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，本案認定犯罪事實所引用之證據，縱屬傳聞證據而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，仍具有證據能力。

貳、實體部分

一、事實之認定訊據上訴人即被告對於上開事實，迭於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見101年度偵字第30582號卷【下稱偵一卷】第4至8、42、43頁、原審卷二第36、51頁及本院103年7月3 日審判筆錄），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表等各1件暨所附槍枝照片6幀、扣案槍彈照片2幀、刑案現場照片8幀附卷可稽（見偵一卷第11頁至第16頁、第20頁至第22頁、第24頁至第25頁、第28頁至第31頁）。又扣案改造槍枝及子彈，經檢察官初次送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定，鑑定結果為：「一、送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈9 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射：2顆，均可擊發，認具殺傷力；1 顆，無法擊發，認不具殺傷力。」等語，亦有刑事警察局102年6月18日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨所附槍彈照片9張在卷足稽（見102 年度偵緝字第871號卷第15頁至第16頁反面），再經原審將初次鑑定驗餘之非制式子彈6 顆複送刑事警察局全部鑑驗試射擊發完畢，鑑定結果則為：「本案未試射子彈6顆（刑事警察局102 年6月18日刑鑑字第0000000000號鑑定書鑑驗結果二），均經試射：3顆，均可擊發，認具殺傷力；3顆，均無法擊發，認不具殺傷力。」等情，復有刑事警察局102年9月18日刑鑑字第0000000000號函1紙存卷可參（見原審102年度訴字第1460號卷第72頁），足認被告上開出於任意性之自白核與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈犯行，均堪認定，皆應予依法論科。

二、論罪之說明

㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。其未經許可，無故持有改造槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍枝、子彈，罪即成立，然其完結須繼續至持有行為終了時為止，故其持有改造槍枝、子彈之行為，應各僅成立一罪。

㈡被告以一購入行為同時持有上開可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之非制式子彈，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。

㈢起訴意旨雖請求就被告本案犯行論以累犯云云，惟按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，數罪併罰有2 裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50 條第1項前段、第53條分別定有明文；又刑法第47 條第1項所定「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院100年度台非字第349號、99年度台非字第60 號、第363號判決參照）。本件被告前①於101年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以101年度簡字第5349號判處有期徒刑3 月確定，於101年11月6日易科罰金執行結案；②於102 年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度簡字第4605號分別判處有期徒刑3月（共3罪），應執行有期徒刑8月確定；③上開①、②所示之罪刑，嗣經臺灣新北地方法院以103年度聲字第278號裁定應執行刑為有期徒刑9 月確定，現正入監執行中等情，有本院被告前案紀錄表附卷可佐。故上開①罪形式上已執行之有期徒刑3 月部分，僅得予以折抵，殊不得謂上開①罪業經執行完畢，是被告本案犯行自不得逕論以累犯，起訴意旨容有誤會，附此敘明。

㈣被告之辯護人另主張被告有刑法第59條情堪憫恕得酌減其刑之情狀云云。然按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌減其刑。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷，最高法院95年度台上字第6157號判決可資參照。本件被告持有扣案之槍枝與子彈，對於社會治安已造成重大潛在危害，被告為智慮成熟之成年人，對此自不能諉為不知，縱其僅持有之時間不長，惟依其行為之原因及環境，在客觀上實不足引起一般同情，而認有何顯堪憫恕之情形，自不得依刑法第59條規定酌減其刑。

三、本院之判斷

㈠原審以被告犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段（原判漏載前段，逕予補正）、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告無視法令之禁制而非法持有扣案可發射子彈具有殺傷力之改造槍支、子彈，對人身安全及社會治安造成潛在之危險，應予非難，惟念其持有具殺傷力之槍枝係1支、具殺傷力之子彈數量係5顆，持有時間尚屬短暫，復未曾持上開槍枝、子彈另為其他犯罪行為，兼衡被告犯罪後始終坦承犯行之態度、素行（見本院前案紀錄表）、智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處有期徒刑3 年2月，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日；復就扣案說明：1.扣案具有殺傷力之改造槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收；2.原具有殺傷力之非制式子彈5顆、不具有殺傷力之非制式子彈4顆（直徑均為8.9±0.5mm），業經全部鑑驗試射擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已滅失其原有子彈之結構及效能，均不具有殺傷力，核非違禁物，爰不予諭知沒收（見前述卷附2 件鑑定報告）。

㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴以本件有情輕法重之顯堪憫恕情形，應依刑法第59條規定酌減其刑，原判決量刑太重為由，指摘原判決不當。惟查：1.本件被告係有相當智識之成年人，其持有扣案之槍枝與子彈，對於社會治安已造成重大潛在危害，客觀上實不足引起一般同情，而認有何顯堪憫恕之情形，自無從依刑法第59條規定酌減其刑；2.按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法；原判決已逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告確有未經許可持有藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯行，且已審酌刑法第57條各項事由，業已如前述，被告之上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。

刑事第十七庭審判長法 官 王炳梁

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。