最高法院九十九年度台非字第六０號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十九年度台非字第六０號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告公共危險案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十八年五月二十五日第一審確定簡易判決（九十八年度中交簡字第九九一號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度速偵字第一八００號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢。本件被告甲○○於民國九十七年九月六日所犯公共危險罪，被台灣台中地方法院判處有期徒刑三月確定（九十七年度中交簡字第二一五四號），雖先於九十八年一月八日准易科罰金執行完畢。但與其於九十六年二月間某日至九十六年四月二十五日另犯之賭博罪，被同法院所處有期徒刑五月（九十八年度中簡字第一０八三號）等二罪，經檢察官聲請台灣台中地方法院於九十八年五月二十六日以九十八年度聲字第二三三五號裁定，合併定其應執行之刑為有期徒刑六月，並於九十八年十一月五日准予易服社會勞動三百七十二小時，其指揮書執行起算日期為九十八年十二月四日，現尚在執行中，有該裁定及九十八年度執更富字第二九三九號執行指揮書在卷可稽（見九十九年度執聲非字第一號執行卷）。故被告於九十八年四月二十八日凌晨一至三時三十六分許，犯本件公共危險罪時，其上述公共危險罪刑，不能認已執行完畢，原判決誤依「累犯」予以論科，並加重其刑，揆諸首開說明，此部分顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款亦分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。本件被告於九十七年九月間，因公共危險案件，經台灣台中地方法院於九十七年九月十七日，以九十七年度中交簡字第二一五四號判決，判處有期徒刑三月，如易科罰金，以新台幣（下同）一千元折算一日確定在案，形式上雖先於九十八年一月八日易科罰金執行完畢。但其於九十六年二月間某日至九十六年四月二十五日另犯賭博罪，經同法院判處有期徒刑五月（九十八年度中簡字第一０八三號），所犯上述公共危險及賭博二罪因合於數罪併罰要件，經檢察官聲請台灣台中地方法院於九十八年五月二十六日以九十八年度聲字第二三三五號裁定，合併定其應執行之刑為有期徒刑六月，如易科罰金，以一千元折算一日，並於九十八年十一月五日准予易服社會勞動三百七十二小時，其指揮書執行起算日期為九十八年十二月四日，現尚在執行中，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、台灣台中地方法院九十八年度聲字第二三三五號裁定及台灣台中地方法院檢察署九十八年度執更富字第二九三九號執行指揮書在卷可稽。依上開說明，本件原確定判決確認被告於九十八年四月二十八日凌晨一至三時三十六分許，犯本件公共危險罪時，上開前犯二罪所定之執行刑，應尚未執行完畢，依法自不得論以累犯。乃原確定判決以被告於九十七年九月間，所犯之公共危險罪所處有期徒刑三月，已於九十八年一月八日執行完畢，而就其本件所犯公共危險罪論以累犯，適用刑法第一百八十五條之三、第四十一條第一項前段、第四十七條第一項，論被告以服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，累犯之罪，量處有期徒刑四月，如易科罰金，以一千元折算一日，自有判決適用法則不當之違法。非常上訴理由執以指摘，洵有理由。案經確定，且於被告不利，應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第一百八十五條之三、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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