最高法院九十九年度台非字第三六三號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台非字第三六三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

林正木

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十九年五月二十五日第一審判決（九十九年度訴字第一０三０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度毒偵字第八八四號），部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋可稽。如事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。次按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條規定甚明。又同法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」，同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」，則在合併執行之情形，經許其假釋者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算，且假釋期間（即殘刑期間）亦合併計算之，其期間即無從區分，縱使假釋出獄前所執行之期間已逾其中任一罪之刑期，倘其後假釋經撤銷者，仍不能認為已經執行完畢。二、本件被告林正木於民國九十三年間因施用第一、二級毒品案件，經台灣彰化地方法院以九十四年度訴緝字第二三號判處有期徒刑十一月、四月，應執行有期徒刑一年二月確定（第一案）；九十四年間又因偽造有價證券案件，經同院以九十五年度訴字第二二三號判處有期徒刑四年確定（第二案）；九十五年間另因施用第一級毒品案件，經台灣雲林地方法院以九十六年度訴字第六六號判處有期徒刑一年確定（第三案）；前開第一、二案入監執行後，再經台灣雲林地方法院以九十六年度聲減字第五一九號裁定，將第一案各減刑為有期徒刑五月又十五日、二月，並與不予減刑之第二案合併定應執行刑為有期徒刑四年五月確定，第三案亦同獲該裁定減刑為有期徒刑六月確定，與前開有期徒刑四年五月之應執行刑接續執行，刑期自九十五年十一月七日起算，指揮書執畢日期為九十九年八月六日，嗣被告於九十八年六月九日假釋出監，原應於九十九年六月二十九日縮刑假釋期滿，惟因被告違反保安處分執行法且情節重大，經法務部撤銷假釋，尚應執行殘刑一年二十日，此有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見原審卷第一０至一三頁）。是被告於九十九年三月七日上午十時，再犯本件施用毒品罪時，其上開第一案並未執行完畢，原審誤認該第一案已執行完畢而論被告以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，原判決自有應於審判期日調查之證據未調查，致適用法則不當之違法，而顯然於判決結果有所影響，案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。另按受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五十一條第五款定有明文。故刑法第四十七條第一項所定「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。本件被告前於九十三年間因施用第一、二級毒品案件，經台灣彰化地方法院以九十四年度訴緝字第二三號判處有期徒刑十一月、四月，應執行有期徒刑一年二月確定（第一案）；九十四年間又因偽造有價證券案件，經同院以九十五年度訴字第二二三號判處有期徒刑四年確定（第二案）；九十五年間另因施用第一級毒品案件，經台灣雲林地方法院以九十六年度訴字第六六號判處有期徒刑一年確定（第三案）；前開第一、二案入監執行後，再經台灣雲林地方法院以九十六年度聲減字第五一九號裁定，將第一案各減刑為有期徒刑五月又十五日、二月，並與不予減刑之第二案合併定應執行刑為有期徒刑四年五月確定，第三案亦同獲該裁定減刑為有期徒刑六月確定，與前開有期徒刑四年五月之應執行刑接續執行，刑期自九十五年十一月七日起算，指揮書執畢日期為九十九年八月六日，嗣被告於九十八年六月九日假釋出監，原應於九十九年六月二十九日縮刑假釋期滿視為執行完畢，惟因被告違反保安處分執行法且情節重大，經法務部撤銷假釋，尚應執行殘刑一年二十日，此有台灣高等法院被告前案紀錄表、撤銷假釋報告表、九十六年度聲減字第五一九號刑事裁定、檢察官執行指揮書各一件附卷可稽（見訴字第一０三０號卷第一０至一三頁、執助字第九００號卷第一九至二三頁）。是被告於九十九年三月七日上午十時，再犯本件施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命罪時，其上開第一案之刑期並未執行完畢，即與累犯構成要件不符。原審未予查明，即論以累犯並加重其刑，自屬適用法則不當，而判決當然違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於累犯及宣告刑部分撤銷，改判如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十五條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｅ附錄法條：毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。