臺灣新北地方法院102年度重訴字第14號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 102年度重訴字第14號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

陳慶虔

指定辯護人

本院公設辯護人湯明純

上列被告因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第9994號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳慶虔：㈠於民國92年1 月3 日至94年9 月30日犯連續施用第二級毒品罪，經本院96年度簡字第5403號刑事簡易判決判處有期徒刑5 月（易刑從略），於96年10月8 日確定；㈡於94年4 月18日犯加重竊盜罪、及自94年9 月20日至同年月27日犯非法持有子彈罪，經本院96年度訴緝字第186 號刑事判決分別處有期徒刑1 年4 月、5 月，併科罰金新臺幣（下同）1 萬元，另就有期徒刑部分，定其應執行刑為有期徒刑1年8 月，於96年11月2 日確定；㈢於95年1 月10日犯加重竊盜罪，經本院97年度易字第750 號刑事判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月（易刑從略），於97年7 月3 日確定；㈣於95年1 月23日採尿前96小時內犯施用第二級毒品罪，經本院96年度簡字第8116號刑事簡易判決判處有期徒刑5 月，減為有期徒刑2 月又15日（易刑從略），於97年1 月25日確定；㈤於95年5 月20日犯搶奪罪，經臺灣桃園地方法院96年度訴字第1658號刑事判決判處有期徒刑1 年6 月，於97年6 月12日確定。㈥於96年7 月25日犯施用第二級毒品罪，經臺灣板橋地方法院96年度簡字第8648號刑事簡易判決判處有期徒刑6 月（易刑從略），於97年1 月28日確定。上開㈠至㈥所示之罪刑，自96年11月2 日起算入監刑期後，上開㈠、㈡、㈣所示之有期徒刑，經本院97年度聲字第648 號裁定定其應執行刑為有期徒刑2 年2 月，與上開㈢、㈤、㈥所示之有期徒刑接續執行，於100 年7 月22日假釋出監並接續執行上開㈡之罰金易服勞役，於101 年1 月4 日假釋期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢。

二、陳慶虔明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得製造，竟於102 年1 月間某日，在新北市林口區某模型店，購得不具殺傷力之模型手槍1 枝後，於同年2 月間，與真實姓名不詳綽號「阿文」之成年男子共同基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，由其將購得之上開模型手槍交由「阿文」，而由「阿文」以將該模型手槍槍管換裝為可擊發子彈之土造槍管之方式，共同製造可擊發適用子彈具有殺傷力之仿半自動手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個）完成，交由陳慶虔持有。嗣於102 年4 月9 日凌晨3 時20分許，陳慶虔駕駛車在國道3 號公路北向42公里處（位於新北市土城區）發生車禍，經到場處理員警目視發現陳慶虔衣褲後口袋有槍狀鼓起物，經警當場搜索扣得上開改造手槍1 把（含彈匣1 個），始查知上情。

三、案經內政部警政署國道公路警察局第六警察隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159 條之5 規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159 條之5 之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159 條之5 之適用應可作同上之解釋。查被告及辯護人就本判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力（本院卷第36頁反面），而本院審酌該等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之3 等規定，得逕依同法第159 條之5 規定作為證據。

二、被告於事實欄二所示時地，委由「阿文」將其購得之模型手槍換裝土造槍管製造為扣案之改造手槍後，持有該改造手槍之事實，經被告於警詢、偵訊（偵卷，第12-13 、53-54 頁）、審理（本院卷第36反面、59正反頁）中均坦承不諱，並有搜索扣押筆錄（偵9994 卷，第17-23 頁）在卷可佐，且有改造手槍扣案可查。扣案之改造手槍，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定後，認：「送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」，有該局102年4 月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可查（偵卷第74-75 頁），足認扣案之改造手槍有殺傷力，是被告前開自白與事實相符。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，固尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院98年度台上字第2857號判決要旨參照）。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。被告未經許可持有該製造槍枝之低度行為，為其製造之高度行為所吸收，僅論以未經許可製造槍枝一罪（最高法院90年度台上字第2579號判決要旨參照）。被告與「阿文」就製造扣案之改造手槍，有犯意之聯絡及行為之分擔，構成共同正犯。被告前曾受有如事實欄一所示之犯罪科刑暨執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告明知有殺傷力之改造手槍屬違禁物，並知悉槍枝對社會治安之威脅及影響，仍委由「阿文」製造扣案改造手槍，所為顯屬非是，茲斟酌其素行、知識程度、犯罪動機、手段、持有槍枝之種類、數量、其犯後坦承及其生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之宣告刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役折算標準，以示懲儆。扣案之仿半自動手槍1 支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1 個），經送鑑定結果均有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局102 年4 月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可查（偵卷第74-75 頁），該改造手槍自屬違禁物，爰依刑法第38條第1 項第1 款規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本件經檢察官楊凱真到庭執行職務

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例 第 8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。