臺灣新北地方法院103年度訴字第419號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第419號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

翁崇翔

指定辯護人

本院公設辯護人吳天明

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第8835號、103 年度毒偵字第2823號），本院判決如下：

主文

事實

一、翁崇翔於民國102 年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102 年度毒聲字第12號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於102 年5 月29日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以102 年度毒偵緝字第104 號為不起訴處分確定。另於101 年間，因傷害案件，經本院以101 年度簡字第7112號判決判處有期徒刑4 月確定，嗣於102 年9 月28日執行完畢。而翁崇翔明知甲基安非他命、愷他命（俗稱K 他命），分別係經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項之第二、三級毒品，依法不得販賣、施用及持有，詎其猶不知悔改，仍為下列犯行：

㈠翁崇翔意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，而於102 年12月29日下午11時11分許，先以該門號與馬慶輝所持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易毒品事宜後，旋於102 年12月29日下午11時11分後之某時許，在馬慶輝位於桃園縣龜山鄉○○街00巷0 號1 樓住處附近之馬路上，以新臺幣（下同）500 元之價格，販賣第三級毒品愷他命1 包予馬慶輝施用，並收受500 元之價款（未扣案），以完成交易。

㈡翁崇翔另意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，而於102 年12月31日下午11時5 分許，先以該門號與馬慶輝所持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易毒品事宜後，旋於102 年12月31日下午11時5 分後之某時許，在桃園縣龜山鄉文安街附近之樂善公園處，以500 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予馬慶輝施用，並收受500 元價款（未扣案），以完成交易。

㈢翁崇翔另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年3 月13日上午9 時許，於桃園縣龜山鄉花田網咖前，在其所駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣經警於103 年3 月13日上午12時許，持本院核發之搜索票至翁崇翔位於桃園縣龜山鄉○○○路000 巷00號3 樓之處所執行搜索及拘提勤務時，當場在翁崇翔所駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車車內，扣得翁崇翔所有、供本件販賣毒品所用之廠牌PLAYBOY 行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、電子磅秤1 臺，與供本件施用毒品所用之安非他命吸食器1 組、玻璃球1 個，及本件施用毒品後所餘之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.1028公克）及安非他命殘渣袋1 個，另經警採集其尿液送驗後，結果確呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，而查悉上情。

二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局刑事警察大隊移送該署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告翁崇翔、指定辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。

二、另附卷之通訊監察譯文，係依據臺灣臺北地方法院核發之通訊監察書所進行之合法通訊監察，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。且被告及指定辯護人亦未爭執前開監聽譯文之證據能力，則上開監聽譯文自亦得為證據。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告翁崇翔於偵查及本院審理時均坦承不諱（見103 年度偵字第8835號偵查卷第163 頁及反面；本院卷第54頁），且經證人馬慶輝於警詢、偵查中證述明確（見同上偵查卷第63至65頁反面、118 至119 頁反面），並有臺北市政府警察局刑事警察大隊自願受搜索同意書、臺北市政府警察局刑事警察大隊103 年3 月13日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、臺灣臺北地方法院102 年聲監字第1418號通訊監察書暨電話附表影本、門號0000000000號與門號0000000000號之通訊監察譯文各1 份等附卷可稽（見同上偵查卷第13、22至25、253 、254 頁），而被告翁崇翔為警查獲後，經警採集其尿液檢體送鑑定，以GC/MS 方法（氣相層析質譜儀法）檢驗，結果確呈甲基安非他命陽性反應乙節，此有卷附臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單影本、台灣檢驗科技股份有限公司103 年3 月27日濫用藥物檢驗報告影本可參（見103 年度毒偵字第2823號偵查卷第4 、5 頁）。另扣案之白色結晶塊1 袋，經送驗結果，確檢出甲基安非他命之成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心103 年3 月31日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 紙在卷足參（見103 年度偵字第8835號偵查卷第277 頁）。此外，復有扣案之廠牌PLAYBOY 行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1 張）、電子磅秤1 臺、安非他命吸食器1 組、玻璃球1個、甲基安非他命毒品1 包（驗餘淨重0.1028公克）及安非他命殘渣袋1 個足資為證。

二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之犯濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情被告翁崇翔應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，或於自己住處為交易毒品之處所，平白無端義務為該買賣之工作，復衡以證人馬慶輝係因購買毒品之故，始認識本件被告翁崇翔之情（見103 年度偵字第8835號偵查卷第119 頁），顯見被告翁崇翔與證人馬慶輝間應無任何特殊身分或情誼，故被告翁崇翔於前揭時、地大費周章與證人馬慶輝聯繫上開交易毒品事宜後，旋即在約定地點交付毒品予證人馬慶輝，且復無跡證足認係按同一價量委買或轉售，則被告翁崇翔無憚刑責，與證人馬慶輝交易毒品，應有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，灼然甚明。

三、綜上所述，被告翁崇翔上開自白應與事實相符，堪以採信，從而，本件事證明確，被告翁崇翔上開犯行均堪以認定，應依法論科。

叁、論罪科刑部分：

一、按甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項所規定之第二、三級毒品。核被告翁崇翔就如事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪；事實欄一、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。再被告販賣甲基安非他命前及施用甲基安非他命前、後之持有毒品之低度行為，應為販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告上開所犯販賣第二、三級毒品罪及施用第二級毒品罪，均犯意各別，行為互異，均應分論併罰。

二、再被告翁崇翔前曾受有如事實欄第一項所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。復按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要，且不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑（最高法院99年度台上字第4874號判決意旨參照）。查被告翁崇翔於偵查及本院審理時就其販賣第二、三級毒品犯行均曾自白（見103 年度偵字第8835號偵查卷第163 頁；本院卷第54頁），核與毒品危害防制條例第17條第2 項規定之減刑條件相符，爰依法各減輕其刑，併依法先加重後減輕之。復按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告販賣第二、三級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，然被告各次交易販賣毒品獲利非鉅，足見所為均係小額交易且對象固定，被告應僅係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告販賣之犯罪情節非重，縱對其科以販賣第二、三級毒品經上開減刑後之最低刑度猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕被告上開販賣第二、三級毒品犯行之刑度，併依法先加重後遞減輕其刑。爰審酌被告所為販賣甲基安非他命、愷他命之行為，助長毒品流通及吸毒風氣，並嚴重戕害他人身心健康，惟其販賣之甲基安非他命、愷他命數量甚少，獲利不多，與專門運輸、販賣大量毒品並獲取高額利益之毒梟，在犯罪情節上顯有差異，而其犯後對所犯之上開犯行均坦白承認，已見悔意，犯後態度尚可，兼衡其智識程度、經濟狀況、犯罪之手段等一切情狀，爰各量處如主文欄所示之刑，另因被告所犯販賣第二、三級毒品罪，均非屬刑法第41條第1 項所定得易科罰金之罪，依刑法第50條第1 項但書第1 款之規定，即不得與施用第二級毒品得易科罰金之罪併合處罰之，故本件被告所涉販賣第二、三級毒品罪，應合併定其應執行之刑，並另就施用第二級毒品部分，諭知如易科罰金之折算標準，以資儆懲。

三、沒收部分：

㈠按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文；且本條屬相對義務沒收之規定，是其自有刑法第38條第1項第3 款、第3 項前段規定之適用，即以屬犯人所有者，方得宣告沒收；另按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議㈡足資參照）。

㈡經查，扣案之廠牌PLAYBOY 行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、電子磅秤1 台，為被告所有，供其為事實欄一、㈠及㈡所示之販賣第二、三級毒品犯行所用之物（見本院卷第53頁反面），故應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收；再被告就事實欄一、㈠及㈡所示之販賣第二、三級毒品之犯罪所得500 元、500 元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又扣案之安非他命吸食器1 組、玻璃球1 個，係被告所有，供其施用第二級毒品所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第53頁反面），應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收；又扣案之毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.1028公克），係供被告施用毒品之用，業據被告供承在卷（見103 年度偵字第8835號偵查卷第8 頁），是本件扣案之毒品甲基安非他命1 包，應係本件被告施用毒品後所餘之物，且係屬違禁物，除因鑑驗用罄而滅失，自無從諭知沒收銷燬外，其餘所剩部分應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬；另扣案之甲基安非他命殘渣袋1 個，亦係被告施用毒品所餘之物（見本院卷第54頁），惟因所含甲基安非他命殘渣量微無法與塑膠袋析離，故應概認係屬查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，亦應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第10條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第41條第1 項前段、第47條第1 項、第59條、第38條第1 項第2 款、第51條第5款，刑法第50條第1 項但書第1 款，判決如主文。

本案經檢察官李宗翰到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。