臺灣新北地方法院103年度訴字第623號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第623號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

周亭慧

指定辯護人

朱麗真律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵緝字第949 號），本院判決如下：

主文

事實

一、周亭慧明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項明定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，於民國103 年1月3 日晚間6 時許，經蔡孝謙以門號0000000000號行動電話撥打至周亭慧所有之門號0000000000號行動電話後，詢問可否向周亭慧購買甲基安非他命，周亭慧要求蔡孝謙至淡水馬偕紀念醫院前面議，蔡孝謙於同（3 ）日晚間6 時許至7 時30分許間某時許，依約騎乘機車至馬偕紀念醫院前與周亭慧會面，當面達成由蔡孝謙向周亭慧購買新臺幣( 下同)500元甲基安非他命之合意，蔡孝謙依周亭慧指示，騎乘機車搭載周亭慧一同前往台北橋下( 三重端) 附近某處，途中蔡孝謙將500 元之毒品價金交付與周亭慧，周亭慧即在台北橋下附近某網咖內，向某綽號「一成」之年籍不詳成年人購得500元之甲基安非他命，再與蔡孝謙一同前往新北市○○區○○○路00巷0 號2 樓之金東莊旅社（起訴書誤載為「冬」，應予更正），於該旅社203 號房辦理休息，周亭慧於旅館房間內告知蔡孝謙，所持有之第二級毒品甲基安非他命先由周亭慧施用後，剩餘數量將交付予蔡孝謙。嗣於同日晚間8 時10分許，周亭慧正於廁所施用第二級毒品之際( 施用第二級毒品部分，另經本院以103 年度毒聲字第167 號裁定送觀察勒戒) ，為警在上址旅館房間內查獲，並於房間廁所馬桶蓋內扣得甲基安非他命殘渣袋1 只、分裝勺1 支，而循線查獲。

二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別有明文規定。查證人蔡孝謙於偵查中檢察官訊問時之證述，係以證人身分依法具結後，始為陳述，而被告及其辯護人並未指出蔡孝謙於偵查中之證述有何欠缺可信性外部保障之情形（見本院卷第62頁），依前開說明，證人蔡孝謙於偵查中以證人身分所為之供述，雖屬傳聞證據，但並無顯不可信之情形，因此本院認具有證據能力。且證人蔡孝謙於本院審理時，經本院傳喚到庭作證，依法命具結後，進行交互詰問，予以被告對質詰問之機會，保障其訴訟上之權利，本院審理時，並再提示前開證人於偵查時之筆錄及告以要旨，由檢察官、被告、辯護人依法辯論，完足證據調查之程序，是上開證人於偵查中

二、另證人蔡孝謙於警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，證人於本院審理時，業經依法傳訊到庭而為陳述，並由檢察官、被告及辯護人等對之行使詰問權，證人蔡孝謙於警詢時所為之陳述與審判時所為陳述大致相符，查無具有較可信之特別情況，被告及辯護人並爭執其證據能力（見本院卷第62頁），是證人蔡孝謙於警詢時之陳述，無證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 有明文規定。本案其餘所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應認前揭證據資料有證據能力。

貳、得心證之理由訊據被告周亭慧固坦承有於上開時、地接獲蔡孝謙之來電，雙方相約馬偕醫院碰面後，向蔡孝謙收取500 元，搭乘蔡孝謙之機車，前往新北市三重台北橋附近向某綽號「一成」之人購得500 元之甲基安非他命，再與蔡孝謙一同到旅社房間，警方到場時，我正在廁所裡施用甲基安非他命，警方在廁所馬桶蓋內扣得甲基安非他命殘渣袋1 只、分裝勺1 支等事實不諱( 見偵字卷第6 頁、本院卷第60至61、145 頁) ，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我是與蔡孝謙1 人出250 元合資共500 元購買甲基安非他命，再一人出250 元( 共500 元) 去旅館休息施用毒品，並沒有販賣毒品給蔡孝謙，當天我們二人都有施用毒品云云。經查：

一、證人蔡孝謙於偵查中證稱：我打電話給被告，問「你有方便嗎」、「幫我處理一下」，被告知道我要跟她買毒品，就叫我去馬偕醫院那邊接她見面再談，碰面後被告要我載她去台北橋下找朋友，我交付500 元給被告，被告跟我借電話打給她朋友，被告上樓後我在下面等，被告回來後，因為被告有施用毒品的工具，我們就去金東莊旅社一起出錢開了1 個房間，被告就拿了1 包甲基安非他命給我看，說東西在這，又從包包拿出另1 個夾鏈袋跟我說，她先用一點，剩下就是我500 元的部分，我並非與被告合資購買毒品，但毒品還沒拿到等語( 見偵字卷第46至47、51、62背面至63頁、偵緝字卷第10頁) ，核與其於本院審理時證稱：我有於103 年1 月3日下午6 時許，打電話給被告問「那邊有嗎？方便嗎？」，要向被告買甲基安非他命，電話中還沒有講要買多少錢，被告叫我去淡水馬偕載她，然後見面時我就跟被告說我要買500 元，被告說叫我載她到三重的台北橋橋下附近，在路上我就給被告500 元，到了台北橋三重那端後，她就叫我在那邊等，我沒有看到被告與朋友間的交易，我的認知是我跟被告買毒品，之後被告就回來，因為那時趕著要施用毒品，我們就去正義北路的金東莊旅社施用，我們各付一半旅社的錢約1 、200 元給櫃台，旅館錢沒有交給被告，進去旅社房間後，被告拿出兩個夾鏈袋給我看，說她要先去廁所施用甲基安非他命，施用完之後再拿給我，我沒有跟被告合資購買毒品，警察來旅館房間時，被告將玻璃球藏在馬桶裡，所以警方只扣到殘渣袋等語相符( 見本院卷第107 至112 、139 頁)，另有蔡孝謙所使用門號0000000000號行動電話之通話紀錄暨門號0000000000( 被告持用) 之聯絡人資訊翻拍照片2 張、警方現場查獲、扣案物照片4 張( 見偵字卷第39至40頁)，另有甲基安非他命殘渣袋1 個扣案可資佐證。又被告於警詢中自承與蔡孝謙為國中同學，彼此間沒有糾紛、仇恨( 見偵字卷第7 頁) ，而蔡孝謙於本案為警查獲時，否認有於當日在旅館房間內施用甲基安非他命，供稱係於102 年12月31日在住處施用甲基安非他命等情，而另案經本院以103 年度毒聲字第211 號裁定送觀察勒戒，此有該裁定在卷可資佐證，是蔡孝謙於103 年1 月3 日為警查獲一事，並無遭刑事追訴處罰之虞，應認證人並無誣陷被告為毒品來源以求減免其刑事責任之動機，其所述堪可採信。又被告於本院審理中自承在騎機車的時候，蔡孝謙給我500 元，我跟三重朋友用500 元買甲基安非他命，在旅館的時候，我跟蔡孝謙另外又各付了250 元的旅館費用等情不諱( 見本院卷第145 頁) ，是被告此部分不利於己之自白，適足為證人前開證述之補強證述，辯護人為被告辯護稱證人蔡孝謙前開購毒者之指述並無補強證據云云，實難憑採，故被告確有與蔡孝謙達成以500元價格販售甲基安非他命之合意，而向蔡孝謙收取價金500元，著手於販賣第二級毒品等事實，已堪認定。

二、至被告辯稱係與蔡孝謙合資，1 人出250 元買毒品、250 元旅館錢，並未販賣毒品與蔡孝謙，不知為何蔡孝謙要咬我販賣云云。然對於被告究係向蔡孝謙收取多少錢，進而以何種價格購入甲基安非他命乙節，被告供詞反覆再三，分述如下：

㈠被告先於警詢中稱：103 年1 月3 日在旅館內施用的甲基安非他命，我是以1,000 元之價格，向綽號「一陳」的男子購買1 包安非他命云云(見 偵字卷第7 頁背面至8 頁) ，後則稱是以500 元之價格購買安非他命1 包、分裝勺1 支等情(見偵字卷第10頁背面)， 被告於警詢中所述價額前後不一，且未提及有與蔡孝謙合資購買之情。

㈡又被告於偵查中稱：蔡孝謙103 年1 月3 日當天給我1, 000元，其中500 元是還我的，另外是要合資找朋友買毒品一起用等情( 見偵字卷第50頁) ，後則稱：我們是合資購買，1人出250 元，我當天是以500 元跟上游購得毒品等情( 見偵字卷第56頁) ，後復改稱：蔡孝謙當天給我1,000 元，400元是欠我的錢，600 元我拿去買毒品，當天我是出旅館錢，蔡孝謙出毒品錢等情( 見偵緝字卷第4 頁) ，然此與被告於警詢中所稱：與蔡孝謙各付1 半旅館房間錢等語相矛盾( 見偵字卷第6 頁背面) ，故被告於偵查中雖辯稱與蔡孝謙合資購毒，然其所辯合資金額已有不一，所述合資方式，復有平攤毒品款項或由蔡孝謙出資購毒、被告出旅館錢方式之重大歧異，參以證人蔡孝謙於偵查中證稱：旅館錢我們是均分，我拿500 元給被告並不是合資購買毒品，我們沒有約定被告出旅館錢當作合資購買毒品等語( 見偵緝字卷第10頁) ，足徵被告所辯本案甲基安非他命係與蔡孝謙合資購買云云，已難盡信。

㈢另被告於本院準備程序中稱：我跟蔡孝謙約好1 人出250 元買毒品、250 元旅館錢，我是在騎機車時候，收到蔡孝謙給我的500 元，到了旅館後，我們1 人掏250 元付旅館錢等情(見本院卷第61頁) ，於本院審理時則稱：蔡孝謙給我1,000 元的時候，我還有找蔡孝謙500 元，因為他是還我500 元，後來在騎機車的時候，證人又另外再給我500 元是合資用，在旅館的時候，另外又各付了250 元，是付旅館的費用等情，後經本院質以是否向蔡孝謙收取500 元後，以同額價格向友人購入甲基安非他命，被告則再改稱：蔡孝謙給我500元後，後來250 元我有找給他，他就用250 元來繳旅館的錢等情，是被告所辯合資金額仍有前後不一之情( 見本院卷第145 至146 頁) ，復為證人蔡孝謙作證時否認在案，已如前述，堪認被告所辯毒品係合資購買，並未販賣云云，顯係臨訟圖卸之詞，自以被告於本院審理時所承蔡孝謙給我500 元，我跟三重朋友用500 元買甲基安非他命，在旅館的時候，我跟蔡孝謙另外又各付了250 元的旅館費用等自白，與事實相符，較為可採。

三、本件毒品甲基安非他命之成本代價，被告既自承向蔡孝謙收取500 元，復以同額款項向三重友人購入，自身亦有施用，顯見被告並無實際出資，即可從中賺得免費施用甲基安非他命之利益，是被告就上開販賣第二級毒品未遂犯行，有營利之意圖，堪可認定。

四、犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項之販賣第1 、2 級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院98年度台上字第2248號判決意旨參照）。經查，本件起訴事實記載被告尚未交付甲基安非他命與蔡孝謙前，即為警查獲，此亦為證人蔡孝謙證述如前，被告雖供稱有與蔡孝謙一同施用向三重友人購入之甲基安非他命，然被告此部分自白之前提，係該毒品為與蔡孝謙合資購買，而該前提事實既經本院認定與事實不符，且被告所為蔡孝謙於當日亦有施用甲基安非他命之自白，亦與證人蔡孝謙前開證述不符，已如前述，此外並無其他補強證據可認被告確有於當日交付甲基安非他命與證人蔡孝謙之舉，自無從單以被告自白，作為認定被告有無交付毒品之認定，參酌前開實務見解，被告既與購毒者蔡孝謙達成以500 元價格販售甲基安非他命之合意，而向蔡孝謙收取價金500 元，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，然因查無證據可認被告已實際交付毒品，故本於罪疑唯輕原則，自難遽認被告本次販賣第二級毒品既遂。

五、甲基安非他命（Methamphetamine ）及安非他命（Amphetamine ）均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，皆屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級安非他命類毒品，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命。惟安非他命在國內取得不易，施用情形較少，目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，安非他命則較為少見（行政院衛生署管制藥品管理局93年11月 2日管檢字第0000000000號函）。又被告於103 年1 月3 日為警採得尿液送驗，亦呈現甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103 年1 月17日出具之濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可佐( 見偵字卷第22、59頁) 。是大多數毒品接觸者及一般民眾對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安非他命」兼稱之，因此本院認本件被告及證人等於警、偵訊、審理時所指之「安非他命」，及相關筆錄關於「安非他命」之記載，應均係「甲基安非他命」之誤，併此敘明。

六、綜上，上開犯行事證明確，堪予認定，被告所辯諒屬犯後圖卸之詞，應依法論科。

叁、論罪科刑之法律適用

一、論罪：甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品。被告與蔡孝謙達成以500 元之價格販售甲基安非他命之合意，而向蔡孝謙收取價金500 元，再同額購入甲基安非他命，向蔡孝謙表明待其施用完，即會交付所餘毒品與蔡孝謙，應已著手於販賣毒品構成要件之行為，僅因被告未能順利交付毒品與蔡孝謙而不遂，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。原起訴書雖認被告所為係屬販賣第二級毒品既遂一節，然本院認並無證據可認被告確有交付甲基安非他命與證人蔡孝謙之舉，故僅能論以未遂犯，又行為既遂、未遂僅係犯罪狀態之不同，不生變更起訴法條之問題，附此敘明。

二、刑之加重減輕：

㈠被告前因販賣毒品案件，經本院以95年度訴字第3300號判決判處有期徒刑3 年8 月、2 年，應執行有期徒刑5 年，後經臺灣高等法院以96年度上訴字第3418號判決駁回上訴確定，於99年7 月21日假釋出監，101 年2 月3 日假釋期滿，未經撤銷，未執行之刑以執行完畢論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯，而就法定本刑為有期徒刑及得併科罰金之部分，加重其刑，至本刑為無期徒刑部分，則依法不得加重。

㈡另被告僅與購毒者達成販賣毒品之合意，未實際完成毒品交易，故被告所為販賣第二級毒品犯行僅止於未遂階段，依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。又被告所犯上開販賣第二級毒品未遂罪，經依累犯加重，另依上開規定減輕其刑後(先加後減) ，最輕本刑仍為3 年7 月以上有期徒刑，然被告販賣甲基安非他命之數量、價格不高，所賺取僅為單次免費施用之利益，所為與大量販賣毒品之嚴重危害社會治安情形，尚有不同，衡酌其犯罪情節，如處以法定最低刑，猶嫌過重，不無情輕法重，足堪憫恕之情形，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並依法遞減之。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命係屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利益，無視國家禁令，進而著手販賣足以嚴重戕害人體身心健康之第二級毒品以營利，雖未造成第二級毒品之擴散、流通，行為已屬非當，堪認其犯罪動機、目的、手段均非可取，考量其著手販賣之第二級毒品數量及預期獲取之利益範圍較少，以及其犯後未見悔意，兼衡其素行、教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、沒收：扣案之殘渣袋1 只內殘留之甲基安非他命，為本案查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於販賣第二級毒品未遂罪項下宣告沒收銷燬之，另盛裝上開甲基安非他命之包裝袋1 只，為被告用於販賣第二級毒品所用之物，應於被告販賣第二級毒品未遂罪項下宣告沒收。另未扣案之行動電話1 具（含門號00000000 00 號SIM 卡1 張），為被告所有用於本件聯絡販賣毒品所用之物，此為被告所自陳在卷( 見本院卷第61、146 頁) ，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告販賣第二級毒品未遂罪項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品所取得之價金500元，係屬被告販賣第二級毒品所取得之價金，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告販賣第二級毒品未遂罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之分裝勺1 支，為被告施用毒品所用，與本案無關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第47條第1 項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官蔡妍蓁到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。