臺灣新北地方法院103年度審訴字第41號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 103年度審訴字第41號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

謝政廣

　　　　　　許慶宏

上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第21700 號、第21701 號），被告於準備程序中對被訴事實為有罪陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，並判決如下：

主文

事實

一、丙○○前因施用毒品案件，經本院以97年度簡字第5383號判處有期徒刑4 月確定，於民國97年11月13日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。詎仍未知所戒慎，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有及施用，然因友人甲○○欲施用甲基安非他命，惟無購買管道，竟基於幫助他人施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年8 月17日12時許，代甲○○以電話聯絡真實姓名、年籍不詳綽號「文正」之成年男子，並告知「文正」其友人欲購買價值新臺幣（下同）5,000 元之甲基安非他命，「文正」旋即於同日13時許，在新北市○○區○○街00巷0 號丙○○住處樓下，販賣數量不詳價值5,000元之甲基安非他命予甲○○，丙○○即以此方式幫助甲○○施用第二級毒品甲基安非他命1 次（甲○○所涉施用第二級毒品犯行，業經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官另為不起訴處分確定）。

二、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，亦係經行政院衛生福利部明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1 項第1 款所規範之禁藥，依法不得轉讓，竟仍基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年8 月18日18時許，在新北市○○區○○街00巷0 號5 樓丙○○住處內，將其所持有實際數量不詳（惟未逾10公克）之上開向「文正」購得之第二級毒品甲基安非他命置入吸食器內燒烤產生煙霧後，供在場之丙○○、許美琪施用，以此方式轉讓禁藥甲基安非他命予丙○○、許美琪2 人（丙○○、許美琪所涉施用第二級毒品犯行均業經本院另案審結）。嗣於同日18時45分許，為警在上址查獲甲○○、丙○○、許美琪3 人，並扣得甲○○轉讓剩餘之第二級毒品甲基安非他命5 包（合計淨重1.5520公克、驗餘淨重1.5518公克），始查悉上情。

三、案經新北市政府警察局金山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273 條之1 第1 項定有明文。經核本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴之事實為有罪陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告丙○○、甲○○於偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人許美琪於偵查中證述之情節相符，，復有被告丙○○持用之0000000000號行動電話門號雙向通聯紀錄、自願受搜索同意書、新北市政府警察局金山分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、查獲現場及扣案物品照片12張、交通部民用航空局航空醫務中心102 年9 月3日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書各1 份（見102 年度偵字第21700 號偵查卷第33、41至50、66至70、85頁）、本院102 年度毒聲字第952 號刑事裁定（被告甲○○）、102 年度審訴字第454 號刑事判決（被告丙○○）、102 年度簡字第7361號刑事判決（被告許美琪）各1 份在卷可佐，並有被告甲○○經由被告丙○○聯繫向「文正」購得及轉讓剩餘之甲基安非他命5 包（合計淨重1.552 公克，驗餘淨重1.5518公克）扣案可資佐證，足徵被告2 人前開自白均與事實相符，堪以採信。據此，本案事證明確，被告2 人犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠被告丙○○部分：按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪之幫助犯，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院95年度台上字第6888號判決意旨參照）。次按幫助犯之成立，主觀上行為人須有幫助故意，客觀上須有幫助行為，意即需對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字第1270號判決意旨參照）。查被告丙○○受被告甲○○之委託，代為向「文正」聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜，再由被告甲○○出資向「文正」購得甲基安非他命，顯係基於幫助施用毒品之犯意，而未參與施用毒品之構成要件行為，為幫助犯，是核被告丙○○所為，係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。被告丙○○前曾受有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。再被告係基於幫助之犯意而為非屬施用毒品罪之構成要件行為，為幫助犯，應依刑法第30條第2 項之規定按正犯之刑減輕之，並與前開累犯加重事由先加後減之。

㈡被告甲○○部分：按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬於藥事法所稱之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓毒品罪及藥事法第83條之轉讓禁藥罪，屬於法條競合，依重法優於輕法、後法優於前法等法理，應擇一處斷。而93年4 月21日修正後之藥事法第83條轉讓禁藥之處罰（7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之處罰（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是轉讓第二級毒品，除轉讓達一定數量（淨重10公克以上），或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條規定加重其刑至二分之一外，均應依藥事法第83條之規定處罰，最高法院100 年度台上字第647 號判決可資參照。而本件並無證據證明被告甲○○轉讓予丙○○、許美琪等人施用之甲基安非他命已達10公克以上，自無從證明被告甲○○轉讓毒品已達一定數量，並無毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑之情形，自應優先適用藥事法處罰。是核被告甲○○所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告甲○○以將禁藥甲基安非他命置入吸食器內燒烤產生煙霧後，提供予丙○○、許美琪等人無償施用之行為，係以一轉讓行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，僅論以一轉讓禁藥罪。

㈢爰審酌被告丙○○、甲○○應知悉毒品對人身心戕害之嚴重性，被告丙○○竟仍幫助被告甲○○購入兼具禁藥及第二級毒品性質之甲基安非他命，被告甲○○復於購入甲基安非他命後，提供部分毒品予被告丙○○施用，其等2 人不僅自戕身心健康，亦危害他人健康，所為均應予非難，兼衡被告2人犯罪之動機、目的、所代為聯繫購買及轉讓之甲基安非他命數量非鉅，及被告2 人犯後均坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告丙○○所犯幫助施用第二級毒品之罪刑諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至被告甲○○所犯轉讓禁藥罪，係最重本刑為7 年以下有期徒刑之罪，非屬刑法第41條第1 項所定得易科罰金之罪，附此說明。

四、扣案之甲基安非他命5 包（合計淨重1.5520公克、驗餘淨重1.5518公克），係被告甲○○轉讓予丙○○、許美琪之禁藥，業據被告甲○○自承在卷（見本院103 年2 月12日被告甲○○之簡式審判筆錄第2 頁），雖亦為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，然基於法律不得割裂適用原則，上開甲基安非他命5 包仍應認屬藥事法所規定之違禁物（最高法院100 年度台上字第138 號、第719 號判決意旨參照），自均應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收；另包裹上開甲基安非他命之包裝袋5 個，亦係被告甲○○所有用於防止甲基安非他命裸露、潮濕，便於攜帶、持有之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，併予宣告沒收。至扣案被告丙○○所有之吸食器1 組、殘渣袋4 個；被告甲○○所有之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），均核與被告丙○○、甲○○本案犯行無涉，爰不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第30條第1 項前段、第2 項、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官王家春到庭執行職務。