臺灣新北地方法院103年度簡上字第121號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　103年度簡上字第121號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

王勝國

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院102 年度審簡字第244 號於中華民國102 年12月31日所為之第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度毒偵字第6966號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下︰

主文

事實

一、甲○○㈠前因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第1264號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用傾向，於民國87年9 月3 日執行完畢釋放出所。㈡另因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第3726號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以87年度毒聲字第4161號裁定令入戒治處所施以強制戒治，執行後經本院以88年度毒聲字第3666號裁定停止戒治出所，後經本院裁定撤銷停止戒治，更入戒治處所施以強制戒治，於89年4 月5 日執行完畢，前開施用毒品犯行，亦經本院以88年度板簡字第1221號判決判處有期徒刑6 月確定，於89年7 月25日易科罰金執行完畢。㈢復因施用毒品案件，經本法院以89年度毒聲字第6312號裁定令入戒治處所施以強制戒治，又經本院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，至90年10月30日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，該次施用毒品犯行，又經本院以90年度簡字第45號判決判處有期徒刑6 月確定，於91年1 月7 日易科罰金執行完畢。㈣再因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第1091號判決判處有期徒刑8 月、6 月，定應執行有期徒刑1 年確定。㈤因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第779 號判決判處有期徒刑10月確定。㈥及因竊盜案件，經本院以95年度易字第55號判決判處有期徒刑1 年確定。此和上述㈤之罪刑嗣經本院以96年度聲減字第3809號裁定分予減刑，並定應執行有期徒刑10月15日確定，並接續前開㈣徒刑部分執行，於96年10月31日縮短刑期執行完畢。㈦更因施用毒品案件，經本院以97年度易字第954 號判決判處有期徒刑6月確定，於98年3 月25日縮刑期滿執行完畢。㈧同因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第495 號判決判處有期徒刑1年確定。㈨另因竊盜案件，經本院以98年度易字第193 號判決判處有期徒刑4 月確定。而㈧、㈨罪刑後經本院以98年度聲字第3640號裁定定應執行有期徒刑1 年2 月確定，於99年9 月19日縮刑期滿執行完畢。㈩仍因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度審易字第978 號判決判處有期徒刑7 月確定，於101 年8 月30日徒刑期滿執畢出監。

二、甲○○詎仍不知悔改並戒除毒癮，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年7 月21日某時，在其友人位於新北市鶯歌區文化路某處之居所內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器中燒烤吸取所生煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同年月24日8 時許，在臺北市汀州路與泉州街交岔路口附近為警攔停盤查，員警查知甲○○為毒品列管人口，遂在徵得其同意後採集尿液送供鑑驗，惟在鑑定報告作成前，甲○○即於製作筆錄時坦承以上施用毒品情節而願接受裁判，其後其驗尿結果亦確實呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應。

三、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟依同法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，檢察官與被告甲○○於本案言詞辯論終結前，均不曾就本院所採為證據之以下各項供述證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，認為均屬適當，是本案經調查之該等證據均有證據能力。

二、被告經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項、第371 條規定，不待其陳述，逕行判決。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業經被告於警詢與原審準備程序中坦承不諱，而其為警所採集之尿液經送驗結果，確實呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年8 月15日濫用藥物檢驗報告各乙紙在卷可憑，綜上，足認被告上開出於任意性之自白確與事實相符，洵堪採為認定事實之依據，本案事證明確，被告犯行已堪認定。又按92年7月9 日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5 年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1 項、第2 項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治；若係5 年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2 項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3 項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5 年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5 年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2 項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5 年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。是被告前因施用毒品案件，初經送觀察、勒戒後，於執行完畢5 年內即再因施用毒品犯行而遭另送觀察、勒戒與強制戒治之執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可佐，是以本次被告所犯毒品危害防制條例第10條之罪，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5 年後再犯」之情形，而應依法追訴，附此敘明。

二、查甲基安非他命，屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所規定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。查被告有事實欄一所示之犯罪科刑暨執行紀錄，此觀諸卷附前揭被告前案紀錄表即明，其於有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯並加重其刑。又查被告在本案施用甲基安非他之所為未被發覺前，即在員警盤查確認其屬毒品列管人口，雖已徵得同意採集尿液，惟尚未鑑驗獲悉當中確含毒品代謝物成分反應前，於接受警詢之際便自承上述施用情節，有被告經採尿當日為員警製作繕打之102 年7 月24日警詢筆錄存卷為憑，至員警吳俊翰於本院依職權電聯查證時，固謂：當時伊看到被告覺得可疑，便先攔下他盤查，確認人別後即利用小電腦查詢他的前科，發現他是毒品採尿人口，便問他有沒有去驗尿，他說沒有，伊遂經其同意將他帶回派出所驗尿，結果發現他呈現毒品反應，才將之移送，當時被告身上沒有發現任何毒品或施用器具，在伊查獲他到驗尿完成這段期間，被告也不曾主動向伊表示曾經吸食毒品，均是伊問被告，他才回答等語，然按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。而刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641 號判例意旨參照），本案移送經過一如員警前指，並非因員警事前發覺被告有何犯罪嫌疑而予以攔停盤查，再者，無論屬於毒品列管人口之被告先前是否曾受合法通知卻未到場接受採尿，依採驗尿液實施辦法第11條第1 項之規定，本案若非被告出於自願表示同意，警察機關至多只能在取得檢察官之許可後，方得對其施以強制採驗，且在鑑驗結果完成前，所謂懷疑被告最近曾經施用毒品，終亦僅止於員警單方之主觀想像，尚無評價為已具確切根據，而得合理推論被告所為之餘地，苟非作如斯解釋，毒品列管人口一旦經合法通知無正當理由未到場接受驗尿，便足認定偵查機關已然備齊其另有施用毒品犯行之確切根據，依法自須逕予發動偵查立案偵辦，又豈有另視驗尿結果再行決定後續處置之理，基此，本案在被告親於警詢供承該情前，既無所犯業經發覺之狀況，縱其係在員警實行問答間始作坦認，衡以亦與本案自首存否之判斷無涉，揆諸上開所析，本案在犯罪為偵查機關發覺前，被告先行出於自願態度坦白一切，並接受後續裁判之反應，當已符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，予以減輕其刑，並先加重後減輕之。

三、原審以被告犯施用第二級毒品罪，罪證明確，予以論罪科刑，並判處有期徒刑6 月，另諭知易科罰金折算標準，固非無見，惟查，原審未審及被告本案所為已符合自首要件，容有未妥，且被告前已有多次施用毒品之犯行，本案前最近一次施用第二級毒品之犯行，在經法院判處有罪並科處有期徒刑7 月確定後，甫於101 年8 月30日方經執畢，竟於出監後未滿1 年，即又再犯本次施用第二級毒品罪，顯見其意志不堅，缺乏戒毒意志，除戕害自己身心健康外，並易導致社會危險，而由上述施用第二級毒品經予執畢之罪刑程度以觀，被告早即屢為法院判處有期徒刑達6 月之譜，最近一次犯行更經判至有期徒刑7 月，原審就被告本件犯行仍僅判處有期徒刑6 月，於未認有何減刑事由情形下，以刑罰特別預防之角度重為審視，實難期發揮教化之功，是檢察官上訴指摘原審量刑過輕，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告素行非佳，多次施用毒品不知悔改戒絕，顯見其無悔改之意，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，且施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，並無明白而重大之直接實害等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第371 條、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官周懿君到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。