臺灣新北地方法院103年度訴字第717號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第717號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

劉彥均

選任辯護人

簡旭成律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度毒偵緝字第329 號、103 年度偵緝字第1286號），本院判決如下：

主文

事實

一、劉彥均前於：㈠民國99年間，因施用第二級毒品案件，經本院以99年度毒聲字第553 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年6 月21日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第2060號為不起訴處分確定；㈡於97年間，因竊盜案件，經本院以97年度簡字第10855 號判處有期徒刑6 月，緩刑2 年確定，嗣經撤銷緩刑；㈢又於上述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之99年間，因施用第二級毒品案件，經本院以99年度簡字第8107號判處有期徒刑3 月確定；㈣另於100 年間，因施用第二級毒品案件，經本院以100 年度簡字第4397號判處有期徒刑4 月確定，復與上開㈡、㈢所示之罪接續執行，於101 年3 月10日縮刑期滿執行完畢；㈤另於101 年間，因施用第二級毒品案件，經本院以102 年度簡字第583 號判處有期徒刑5 月確定，於102 年7 月1 日易科罰金執行完畢；㈥再於102 年間，因施用第二級毒品案件，經本院以102 年度簡字第1189號判處有期徒刑5 月確定，於102 年10月7 日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，而分別為以下犯行：

㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年1 月23日凌晨3 時許，在李至晟位於新北市○○區○○○路00號3樓住處內，以玻璃球燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

㈡明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於102 年12月28日晚間11時許，在李至晟前揭新北市○○區○○○路00號3 樓住處內，以新臺幣（下同）500 元之價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1 包予李至晟，惟李至晟迄今尚未付款。復基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於103 年1 月23日凌晨零時許，在上址，以500 元價格販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1 包予李至晟，李至晟迄今仍未付款。嗣於103 年1 月23日凌晨3 時20分許，經警至上址進行搜索，並當場扣得第二級毒品甲基安非他命5 包（合計驗餘淨重11.8687 公克）、吸食器1 組、電子磅秤1 台，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號判決要旨參照）。經查，證人李至晟於警詢之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告及辯護人已就上開證述之證據能力表示爭執（見本院卷第41頁），然證人李至晟於本院審理時，業已到庭具結作證，本院審酌上開證人於警詢所為陳述作成之狀況，其尚有其在檢察官訊問時與本院審理時所為具有證據能力之證述可供作為證據，又其在警詢時所為之證述，與偵查中及本院審理時之證述相較，非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，是證人李至晟於警詢時所為證述即無證據能力，不能作為本案被告論罪之依據。

二、除前開所述外，本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。

貳、實體部分：

一、事實欄一、㈠部分：此部分事實業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見103 年度毒偵字第1039號卷第5 頁、第74頁反面、本院卷第39頁反面、第94頁反面），且被告為警查獲後，經警採集其尿液檢體送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，此有新北市政府警察局蘆洲分局偵辦毒品案件尿液代號對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103 年2 月11日濫用藥物檢驗報告各1 份附卷可稽（見同前偵卷第39頁、第88頁），復有白色結晶塊3 袋、白色透明結晶塊2 袋、吸食器1 組、電子磅秤1 台等物扣案可資佐證。而上開白色結晶塊3 袋、白色透明結晶塊2 袋經送鑑驗結果，均為第二級毒品甲基安非他命（合計淨重11.87 公克，取樣0.0013公克鑑定用罄，合計驗餘淨重11.8687 公克），此有交通部民用航空局航空醫務中心103 年2 月12日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書各1 份在卷足憑（見同前偵卷第92頁）。足認被告之自白與事實相符，應堪採信。再被告有上述事實欄所載之施用毒品紀錄，此觀卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份即明，足認被告係於上述觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內為事實欄一、㈠之施用毒品犯行，自依法追訴、處罰。

二、事實欄一、㈡部分：訊據被告固不否認有於前揭時、地交付第二級毒品甲基安非他命予李至晟共二次之事實，惟矢口否認有為本件販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊當時跟李至晟講500 元是因為李至晟都沒有在工作，伊想要刺激李至晟讓他去上班，伊跟李至晟說不能都吃伊的，意思是李至晟也要出錢，要給伊500 元一起去買，之後伊沒有跟李至晟拿錢，伊知道李至晟一定會賴帳，伊只有跟李至晟講過一次要500 元的事，另外一次是伊向別人買回安非他命後，叫李至晟到伊房間一起用，請他吃云云。惟查：

㈠此部分事實業據證人李至晟於偵訊時先證稱：伊向被告買過2 次甲基安非他命，第一次是在102 年12月某日在半山雅路住處向被告購買500 元，重量不詳、1 小包甲基安非他命，錢還沒付給被告，警詢時說的時間（即102 年12月28日晚間11時）是差不多的；第二次是103 年1 月23日凌晨零時左右在半山雅路住處向被告購買500 元、不詳重量、1 小包甲基安非他命，錢還沒有付給被告等語（見103 年度毒偵字第1039號卷第73頁反面-74 頁），於本院審理時亦結證述：伊之前說在102 年12月28日、103 年1 月23日查獲前於新北市○○區○○○路00號3 樓住處內，被告給伊甲基安非他命共2次，所述屬實，這兩次都是500 元的量，伊知道被告有在賣，所以主動找被告拿，伊是跟被告說要500 元的甲基安非他命，伊跟被告拿兩次甲基安非他命共1000元還沒有給被告，有欠被告購毒款1000元等語明確（見本院卷第88頁反面、第91-93 頁），由證人李至晟上開證述內容觀之，其始終證述向被告以500 元之代價購買第二級毒品甲基安非他命，且對於購買之經過細節前後證述相符，並無扞格之處，佐以被告對於其確有於上揭時、地交付第二級毒品甲基安非他命予證人李至晟，復有於其中一次交付毒品予證人李至晟前，向其提及要給付500 元之情節並未爭執，堪認證人李至晟前揭證述內容應非子虛。

㈡被告雖以前詞置辯，惟據其於警詢時先稱：李至晟都跟伊要甲基安非他命吸食，說要給伊錢也都沒有給，伊將安非他命拿給李至晟，李至晟自己說要給伊錢，但是沒有給，因為李至晟家裡借伊住，所以伊免費提供甲基安非他命給李至晟云云（見同前偵卷第5-6 頁），於偵訊時改稱：102 年12月底在半山雅路住處交給李至晟一小包甲基安非他命，不是要賣他，因為李至晟有在用安非他命，他說要用，伊說自己買也要錢，不然給伊本錢就好，伊給李至晟一小包甲基安非他命本錢要500 元，但那次500 元還沒跟李至晟拿，後來伊想也不用再跟李至晟要這500 元，103 年1 月23日伊拿一小包甲基安非他命給李至晟，伊沒跟李至晟說要收多少，那包成本伊也不知道云云（見同前偵卷第74頁反面-75 頁）；於本院準備程序時又改稱：伊跟李至晟講500 元是因為李至晟都沒有在工作，伊想要刺激讓他去上班，伊去拿毒品之前有跟李至晟說不能都吃伊的，要李至晟也出錢，伊拿一包回來，叫李至晟到伊房間施用，剩下的就平分成兩包裝在袋子裡面，拿其中一包給李至晟云云（見本院卷第40頁及反面），由被告前開歷次供述內容觀之，其就是否主動向證人李至晟提及「500 元」或證人李至晟主動表示要給被告錢，以及該「500 元」是被告要求證人李至晟需給付之甲基安非他命本錢，抑或僅為刺激證人李至晟工作所為之藉口等重要情節前後供述內容均矛盾不一，已難輕信。況被告於本院準備程序及審理時自承：伊最後一次向別人買甲基安非他命的價錢是約1公克1 、2000元；伊當時擔任臨時粗工，有工作才有收入，每個工作天可領1200元至1500元，案發前搬至李至晟租屋處是因為身上錢不夠租房子等語（見本院卷第40頁、95頁），足認被告斯時收入不豐，其購毒之金額已幾乎等同1 天之工作所得，實難想像其尚有餘力免費提供證人李至晟價值500元之甲基安非他命，更遑論先請證人李至晟一同施用甲基安非他命後，再將剩餘之毒品平分給證人李至晟日後施用，被告前開辯解顯違常理，不足採信。至辯護人雖辯稱：李至晟於偵查及審理時均證述被告並無主動提及金錢，也無向其催討，是本件並無構成販賣之合意，被告一開始就沒有向李至晟收取價金之意思云云。惟依證人李至晟前開證述可知，其向被告表明要「500 元的甲基安非他命」，此有前開筆錄在卷可憑，而被告隨後交付等量之毒品予證人李至晟，堪認渠等已有毒品交易之合意，並已完成毒品交易行為，雖被告迄今未向證人李至晟催討購毒金額共計1000元，惟此原因眾多，尚難僅因證人未給付購毒價金，即輕率認定被告最初並無販賣毒品之犯意，況證人李至晟於本院審理時亦曾證述：被告跟伊住在一起時有請伊免費施用過甲基安非他命，但是是把甲基安非他命放在玻璃球後，交給伊吸幾口等語（見本院卷第90頁、第92頁反面），核與本案被告係交付1 包毒品予其之情節迥然不符，足認證人李至晟並無記憶錯誤之情事，是被告及辯護人一再辯稱本件僅為免費提供毒品予證人李至晟之辯解，洵難採信。佐以被告自承其與證人李至晟是從小到大的朋友，已經認識十餘年等語（見本院卷第95頁），而遭查獲前，被告與證人李至晟又同居於前開住址，可見證人李至晟與被告關係非惡，並無誣指被告之動機，更無冒觸犯偽證罪風險而為前揭不實證述之理，衡情其證詞至為可信，益證被告確實有於前揭時、地，分別以500 元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予證人李至晟二次，惟證人李至晟迄今仍未付款之事實，堪以認定。

㈢查販賣甲基安非他命毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件被告既不承認其有上揭販賣甲基安非他命之事實，本院自無從查得其販入甲基安非他命之真正價格及其是否因非法販賣甲基安非他命予證人李至晟而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且甲基安非他命，可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。而被告與證人李至晟間並無特殊重要情誼或至親關係，被告竟費心自甘承受重典，涉險販賣第二級毒品，當有牟利之圖。是被告本件所涉販賣甲基安非他命有營利之意圖，應可認定。

㈣綜上，被告、辯護人所辯各節，均非可採。從而，本案事證明確，被告前開販賣第二級毒品之犯行均堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，是本件核被告事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；事實欄一、㈡所為均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告施用前後及販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應為施用、販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有上開事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可按，其受徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，惟販賣第二級毒品罪之法定刑無期徒刑部分，依法不得加重。爰審酌被告視政府反毒政策及宣導如無物，施用第二級毒品復意圖營利而販賣第二級毒品予他人施用，影響所及，除戕害自我健康外，亦使他人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，兼衡被告各次販賣毒品之數量、金額，及其在本院審理時就販賣第二級毒品部分仍飾詞圖卸其責，顯無悔悟之心等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併定其應執行刑，以資懲儆。至辯護人雖請求依刑法第59 條 規定減輕其刑，惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院24年上字第1064 號 、45年台上字第1165號、69年台上字第4584號判例、88年度台上字第6683號判決參照）。查，被告犯本案施用第二級毒品、販賣第二級毒品罪之目的、動機、手段及情節等，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，綜觀被告犯罪當時，殊難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，再審酌甲基安非他命於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，況被告就販賣第二級毒品罪部分，矢口否認犯行，態度非佳，核無情輕法重之情形，爰均不依刑法第59條之規定酌減其刑，辯護人執此請求減輕其刑，為無理由。末查，扣案供被告犯施用第二級毒品罪之甲基安非他命共5 包（驗餘淨重共計11.8687公克），係被告犯施用毒品罪查獲之毒品，依法不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項之規定沒收銷燬之；又盛裝上開毒品甲基安非他命之包裝袋5 只、扣案之吸食器1 組、電子磅秤1 台等物，則均係被告所有、供其施用第二級毒品犯行所用之物，已據被告供認在卷，均依刑法第38條第1 項第2 款規定，於其所犯施用第二級毒品罪項下宣告沒收。至扣案之分裝袋20個，雖為被告所有，惟與本件犯行均無關，復非屬違禁物，不予宣告沒收。另被告所犯販賣第二級毒品共二次之犯行，均未收取對價，業經本院認定如前，亦不於被告所犯各該販賣第二級毒品罪所宣告之刑之主刑項下併予宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官劉順寬到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 朱嘉川

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

前5 項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。