臺灣新北地方法院104年度訴字第1151號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 104年度訴字第1151號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

詹丙玎

選任辯護人

舒建中律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第22859 號、104 年度毒偵字第6016號），本院判決如下：

主文

事實

一、詹丙玎明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，依法不得持有、施用，猶分別為下列行為：

㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國104 年8 月13日19時35分許，在新北市○○區○○路00巷00號住處內，以將海洛因稀釋再以針筒注射之方式，施用海洛因1 次。

㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日19時55分許，在上址住處內，以將甲基安非他命稀釋再以針筒注射之方式，施用甲基安非他命1 次。

㈢基於供己施用而持有純質淨重10公克以上第一級毒品海洛因、持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日20時15分許，在新北市三峽區復興路與和平街口之天橋下，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿勇」之成年男子，以新臺幣（下同）15萬元同時購買第一級毒品海洛因5 包（純質淨重39.73 公克）及第二級毒品甲基安非他命4 包（純質淨重114.84公克）而一併持有之。

二、嗣於同日20時30許，在新北市三峽區復興路與和平街之公車站旁，詹丙玎因形跡可疑為警攔查，遂於其持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪尚未經有偵查犯罪職權之公務員發覺前，即主動供承其持有前開毒品之犯行，並主動交付前開毒品予警查扣而接受裁判，並隨同員警至新北市政府警察局三峽分局三峽派出所採集其尿液檢體送驗，結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應，始查悉上情。

三、案經新北市政府警察局三峽分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、被告詹丙玎前因施用毒品案件，經本院以99年度毒聲字第187 號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年9 月2 日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵緝字第506 、507 、508 、509 號、99年度毒偵字第7052號為不起訴處分確定。嗣於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，又因施用毒品案件，經本院以101 年度訴字第2015號判決處有期徒刑6 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽。是被告本案施用第二級毒品之犯行，非屬毒品危害防制條第20條第3 項所定「五年後再犯」之情形甚明，故本件起訴程序並無違誤，合先敘明。

二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦有明文。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據被告、辯護人於本院行準備程序及審理時，就檢察官所提證據之證據能力均表示不爭執（見本院卷第52、71頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對其分別於上揭時、地，施用第一級、第二級毒品及持有第一級毒品純質淨重10公克以上、第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行均坦承不諱（見本院卷第51頁至第52頁），並有下列事證足以佐證：

㈠事實欄一㈠、㈡部分：被告尿液經採集送驗後，結果呈現嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應之情，有新北市政府警察局三峽分局查獲毒品危害防制條例案件尿液檢體送驗姓名對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年9 月1 日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號L0000000）各1 份附卷可查（見104 年度偵字第22859 號卷【下稱偵查卷】第18、63頁），足徵被告確有分別施用第一級毒品、第二級毒品之事實無訛。

㈡事實欄一㈢部分：員警於前開時、地，扣得被告主動交付之海洛因5 包、甲基安非他命4 包乙情，有新北市政府警察局三峽分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警職務報告、新北市政府警察局三峽分局105 年1 月5 日新北警峽刑字第0000000000號函暨其附件各1 份、現場及扣案物品照片共15張在卷可參（見偵查卷第13、14頁、第61頁、第21至28頁，本院卷第40至41頁）。而前揭扣案之粉塊狀檢品5 包經送法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜儀法檢驗，認均含海洛因成分，合計驗餘淨重44.65 公克，純度88.89%，純質淨重39.73 公克；扣案之白色晶體4 包經內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜法、氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法檢驗，認均呈甲基安非他命陽性反應，驗前總淨重116.01公克，隨機抽取編號1 鑑定，淨重34.81 公克，抽驗取樣0.19公克，餘34.62 公克，純度約99％，估編號1 至4 驗前總純質淨重約114.84公克等情，分別有卷附之法務部調查局濫用藥物實驗室104 年9 月16日調科壹字第00000000000 號鑑定書及內政部警政署刑事警察局104 年9 月3 日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1 份可查（見偵查卷第66、68頁），足認被告確實持有第一級毒品純質淨重10公克以上、第二級毒品純質淨重20公克以上無誤。

㈢綜上事證，被告上開任意性自白與前揭證據相符而堪採信，從而，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告於事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪；其就事實欄一㈡所為，係犯同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；就事實欄一㈢所為，則係犯同條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。其施用第一級、第二級毒品前，分別持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係於同時、地，持有純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因及純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命犯行，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪論處。

㈡公訴意旨雖認被告持有如事實欄一㈢所示之第一級毒品、第二級毒品，係意圖營利而持有之，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪嫌、同條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪嫌。訊據被告堅詞否認有何意圖販賣第一、二級毒品未遂之犯行，辯稱：伊施用量很大，且一次購買量多較便宜，買上開毒品是要自己施用，扣案之10萬元係小孩的註冊費，電子磅秤係確認賣毒者給伊的數量、分裝袋係賣毒者給伊的等語。經查：

⒈按毒品危害防制條例第4 條之販賣毒品罪，同條例第5 條之意圖販賣而持有毒品罪，及同條例第11條之持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。其區別標準，在於有無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人於持有毒品遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，或當時有無販賣營利之意圖，攸關應否成立販賣毒品未遂、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷。又持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據。參以毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人共同施用目的，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，而可取得較便宜的購買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之（最高法院98年度台上字第4875號、101 年度台上字第160 號判決意旨參照）。

⒉被告於上開時地，經警查獲持有前揭第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，業如前述。然揆諸前揭說明，可稽持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於販賣營利以外之其他目的（如：供己施用、他人轉讓、受贈、拾獲、受託保管等）而取得毒品並持有，皆屬可能，參以購入毒品之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人共同施用目的，而一次購入較多數量，甚或因一次大量購入，而可取得較便宜之購買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品之數量多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即遽行推定被告有販賣營利之意圖。從而，被告於持有上開第一級毒品及第二級毒品中是否嗣已萌生販賣營利之意圖，究須參酌積極證據予以證明，殊不得徒以被告持有上開毒品一事即逕認被告確有意圖販賣而持有第一級毒品及第二級毒品之行為與販賣營利意圖。

⒊被告於警詢、偵訊及本院審理時，均自承有施用海洛因、甲基安非他命之情（見偵查卷第7 頁背面、第77頁背面，本院卷第50頁），且被告本院為警查獲後經警採集其尿液檢體送驗結果，確呈嗎啡（濃度大於檢測上限2400ng/ml ）、可待因（濃度67600ng/ml）、甲基安非他命（濃度32560ng/ml）、安非他命（濃度6180ng/ml ）陽性反應，檢出數值非低，有前揭台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告可參，且被告有施用毒品之多次前科，以上各情均核與被告所辯相符，可證被告確有施用海洛因及甲基安非他命之習慣，則其供稱係為供己施用始購買海洛因及甲基安非他命等語，或非虛妄；公訴人雖主張施用毒品之人雖因個人體質而用量有異，然仍有耐受極限之限制，被告所持毒品數量顯非供自己施用（見本院卷第79頁），然毒品之施用劑量，與個人體質、使用頻率、接觸時間長短、成癮性、依賴性、耐藥性、毒品來源與純度、施用方式等因素攸關，個體差異性甚大，抑且，施用毒品者各次購買毒品之數量、品質，因雙方資力、情誼、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否等不同，迭生歧異，尤以施用毒品者為維持確保個人長期施用需求，及因冀求取得較優惠之購買價格或考量分次購買將增加為警查獲之風險等因素，而一次大量購入毒品，亦無悖常情，故無法排除被告確係囤積扣案毒品供己施用之可能，而非必然可將被告持有毒品之動機一概歸於販售獲利。再者，警方雖扣得電子磅秤1 台及分裝袋3 包等物，惟電子磅秤、分裝袋均為一般施用或持有毒品者慣常使用之物，電子磅秤可供購入毒品時秤重確認購買量或購入毒品後秤重分配施用量之用，分裝袋則可用以分裝毒品俾便攜帶施用，此亦據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第51、75頁），執此，不能逕予排除前開扣案物均為被告用於秤重分裝毒品以供其施用之可能性，故扣案電子磅秤、分裝袋等物與被告是否販賣營利，並無具體直接之相當關聯性，不足以表徵被告確有萌生販賣營利之意圖。且本案查獲時，經員警查看被告所持行動電話，其簡訊內容均係未接來電訊息而無文字檔，通話記錄則皆屬無記名號碼之撥接記錄，因無跡可尋而未予查扣乙節，有員警職務報告1 份在卷可佐（見偵查卷第61頁）。益見被告辯稱大量購買比較便宜、係為供己施用而持有上開海洛因、甲基安非他命等節，尚非無稽。

⒋此外，綜觀本案全部卷證資料，並無任何購毒者之指訴，亦未查獲被告販賣毒品之名單或帳冊，本案復非經警方實施通訊監察得悉被告與他人有何販毒對話而查獲，亦無其他事證足資證明被告持有扣案之第一、二級毒品，除供己施用外尚有另起販賣營利之意圖，此部分依檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實之程度，自難遽認被告有意圖販賣而持有第一、二級毒品之行為，而率以該等罪責相繩，惟意圖營利而販入毒品之販賣毒品未遂罪及單純持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實，就公訴人所認販賣第一級毒品未遂、販賣第二級毒品未遂部分，經本院告知可能變更之罪名，由檢察官、被告、辯護人併予辯論，本院自得依法變更起訴法條為持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪加以審理。

㈢被告所犯數罪，犯意各別，行為有異，應分論併罰之。

㈣刑之加重減輕：

⒈被告前因①持有毒品案件，經本院以99年度訴字第3440號判處有期徒刑1 年確定；②施用毒品案件，經本院以101 年度訴字第2015號判處有期徒刑6 月，上訴後經臺灣高等法院以101 年度上訴字第3600號判決駁回上訴確定；上揭兩案之罪刑嗣經本院以102 年度聲字第1037號裁定定應執行有期徒刑1 年4 月確定，於102 年7 月11日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

⒉再按犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院85年度台上字第4908號、87年度台上字第782 號、89年度台上字第2443號判決要旨參照）。查被告於104 年8 月13日20時30分許，在新北市三峽區復興路與和平街之公車站旁，因見警即坐立不安欲逃離現場而形跡可疑，員警遂依警察職權行使法對其攔查，被告於其持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯罪未經發覺前，即供承係因持有毒品而逃跑，並主動交出藏放於其包包內之前開毒品且接受裁判，此觀被告於警詢時之調查筆錄自明（見偵查卷第7 頁背面），復有員警職務報告、新北市政府警察局三峽分局105 年1 月5 日新北警峽刑字第0000000000號函暨其附件各1 份在卷可查（見偵查卷第61頁，本院卷第40至41頁）。從而，被告主動告知上開持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯罪行為前，員警僅係執行例常之臨檢勤務，見其行跡可疑而上前盤查，尚未知悉被告此部分犯罪事實，亦無任何合理之客觀證據足以顯示被告有為上開犯罪之嫌疑，揆諸前揭說明，自難認有偵查犯罪權限之機關或人員已發覺被告上開持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯罪行為，堪認被告本件持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，符合自首之要件，爰依刑法第62條規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈤爰審酌被告前已因施用毒品而經觀察勒戒執行完畢，並有多次施用毒品、持有毒品之前科，猶不思尋求身心之正當發展，再犯本件持有、施用第一級毒品、第二級毒品之罪，且持有第一級毒品、第二級毒品之數量均非少量，漠視法令禁制，足見其自制力薄弱，未有根絕毒害之決心，兼衡其施用毒品之犯行主要戕害自身健康，反社會性之程度應屬較低，並對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害，暨其犯罪之動機、目的、手段、犯後坦承犯行之態度、國中肄業之教育程度、以土方為業、家庭經濟小康之生活狀況（見偵查卷第7 頁，本院卷第80頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所犯施用第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準，暨就所犯不得易科罰金之刑部分，定其應執行之刑，以資懲儆。

㈥沒收銷燬：扣案之第一級毒品海洛因5 包（驗餘淨重共44.65 公克）、第二級毒品甲基安非他命4 包（驗餘淨重共115.82公克），為被告持有之第一級、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於從一重論處之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪之主刑項下宣告沒收銷燬；而盛裝前開海洛因之包裝袋5 只、盛裝前開甲基安非他命之包裝袋4 只，乃防止毒品潮濕、裸露且便於攜帶之物，係被告所有之物，均應依刑法第38條第1 項第2 款規定，於該主刑項下宣告沒收；又鑑驗耗用之上開海洛因、甲基安非他命既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬之，併此敘明。至扣案之現金10萬元、電子磅秤1 台、分裝袋3 包，均查無證據係屬本案被告犯罪所用、所得之物，爰無從併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第11條第3 項、第4 項、第18條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第55條、第62條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官吳文正偵查起訴，由檢察官劉怡婷到庭執行公訴。