臺灣新北地方法院104年度訴字第291號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第291號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

劉家良

選任辯護人

曾昭牟律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第27863 號、103 年度毒偵字第7134號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第309 號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，因無繼續施用毒品傾向，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第24900 號、88年度偵字第3573號為不起訴處分確定，而於民國88年2 月23日執行完畢釋放出所；復因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，因有繼續施用毒品傾向，經臺灣雲林地方法院以91年度毒聲字第783 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，再經臺灣雲林地方法院以91年度易字第497 號判處有期徒刑8 月確定；復因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第5748號判處有期徒刑4 月確定；復因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度桃簡字第2958號判處有期徒刑5 月確定，於100 年6 月14日易科罰金執行完畢。詎：

㈠甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品，未經許可不得持有，竟基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意，於103 年10月13日晚間，在桃園市蘆竹區台茂購物中心附近，取得由鍾宇俊（所涉持有第一級毒品海洛因部分，由檢察官函請警方追查中）因借款質押乃交付、合計純質淨重逾10公克之第一級毒品海洛因2 包（驗前總淨重72.19 公克，純度73.46 ％，純質總淨重53.03 公克，驗餘總淨重72.02 公克，空包裝總重2.52公克，），而持有之。

㈡劉俊良明知大麻浸膏係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，未經許可不得持有，竟另基於持有第二級毒品之犯意，於103 年間某日，於不詳地點，自不詳之人取得第二級毒品大麻浸膏1 包（驗前淨重3.46公克，驗餘淨重3.43公克，空包裝重1.41公克），而持有之。

㈢劉俊良明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，具成癮性、濫用性及對社會危害性，不得販賣、持有；詎仍意圖營利，另基於販賣第二級毒品之犯意，於103 年10月14日11時許，在新北市○○區○○○道○段000 號美麗海汽車旅館後方之停車場，以新臺幣（下同）65萬元之價格，向余勇毅（此部分業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以103 年度偵字第23378 號提起公訴，現於臺灣臺北地方法院審理中）販入甲基安非他命38包（驗前總淨重1319.9公克，驗前總純質淨重1275.47 公克，驗後總淨重1319.73 公克，包裝袋總重44.79 公克）後，置於前開汽車旅館210 號房而持有之，並預計向鍾宇俊兜售及售予不特定人以牟利。

㈣劉俊良另基於施用第二級毒品之犯意，於103 年10月14日14時許，在上述美麗海汽車旅館210 號房內，以將甲基安非他命置於其所有吸食器1 組內，並於下方燒烤而吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品1 次。

㈤嗣為警於103 年10月14日16時許，在美麗海汽車旅館210 號房內查獲，並扣得甲○○所有，預備供秤量前述㈢部分所販入甲基安非他命之電子磅秤1 台、上述㈣部分供吸食所用之吸食器1 組，及㈡部分之大麻浸膏1 包、㈠部分之海洛因2包、㈢部分之甲基安非他命38包等物，而查知上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文；其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。經查，關於本案所引屬於審判外陳述之傳聞證據，公訴人、被告甲○○及其辯護人於審判程序均同意作為證據，且經本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。

二、前揭事實，已據被告於本院審理時均坦承不諱，核與證人即交付如事實㈠所示海洛因2 包及曾表達欲向被告購買甲基安非他命之鍾宇俊、證人即交付被告如事實㈢所示甲基安非他命38包之余勇毅於警詢之供述皆大致相符（見103 年度偵字第27863 號卷，下稱偵㈡卷第48至51頁、108 頁反面），並有被告指認余勇毅之新北市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、毒品案件尿液代碼表、新北市政府警察局勘察採證同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103 年11月6 日濫用藥物檢驗報告各1 份（見103 年度毒偵字第7134號卷，下稱偵㈠卷第13、14、16、17、37、38頁）、扣案物照片8 張在卷（見偵㈠卷第19至20頁反面），及電子磅秤1 台、吸食器1 組、大麻浸膏1 包、海洛因2 包、甲基安非他命38包等物扣案可證。而扣案之膏狀檢品1 包、粉末檢品2 包，經分送法務部調查局鑑定結果，分別驗出含有第二級毒品大麻浸膏成分（驗前淨重3.46公克，驗餘淨重3.43公克，空包裝重1.41公克）、第一級毒品海洛因成分（驗前總淨重72.19 公克，純度73.46 ％，純質總淨重53.03 公克，驗餘總淨重72.02 公克，空包裝2.52公克），此有該局濫用藥物實驗室103 年10月29日調科壹字第00000000000 號、103 年12月17日調科壹字第00000000000 號鑑定書各1 份可按（見偵㈡卷第42、76頁）；另扣案之淡黃色粗晶體16包及白色粗晶體22包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均含有第二級毒品甲基安非他命成分，其中16包部分驗前總淨重360.36公克，純度93％，純質總淨重335.13公克，空包裝總重12.04 公克，取其中0.08公克鑑驗，驗餘總淨重360.28公克；至於22包部分驗前總淨重959.54公克，純度98％，純質總淨重940.34公克，空包裝總重32.75 公克，取其中0.09公克鑑驗，驗餘總淨重959.45公克，則有該局103 年11月13日刑鑑字第000000000 號鑑定書1 份可參（見偵㈡卷第68頁），足見扣案之膏狀物1包、粉末2 包、粗晶體38包，分別係大麻浸膏、海洛因、甲基安非他命無訛。再按販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，不論毒品包裝形式，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦可隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求之程度及對行情之認知等因素為調整；是被告亦可依買受人之需求，按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然；況甲基安非他命價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，苟無利可圖，一般人當無甘冒遭查緝嚴辦之風險，平白義務進行交易之可能，且被告亦自承係鍾宇俊嫌棄其毒品品質，故乃另向余勇毅購買等語，可見被告若無利可圖，豈會甘冒重刑之風險，特意費心向余勇毅購入數量如此龐大之甲基安非他命之理，是被告確有欲將來出售而有從中賺取差價以牟利之意圖，應堪認定。綜上，足徵被告之自白係與事實相符，堪予採信。從而，被告有事實一㈠至㈣之犯行，均堪認定。

三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文；然前所謂5 年期間之計算，係指相鄰之前後2 次施用毒品時間之間隔而言，非自初次起算其5 年期間，此乃因現行毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮。查被告於88年2 月23日觀察勒戒執行完畢釋放後，復於5 年內之91年間又因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒、強制戒治，核如前述；則其再犯本案施用第二級毒品犯行，已非「初犯」或「5 年後再犯」，依前開規定及說明，如事實一㈣部分自應由本院審理之。

四、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規範之第一級毒品，而大麻浸膏、甲基安非他命則均係同條例第2條第2 項第2 款所規範之第二級毒品。次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。是核被告如事實一㈠部分之所為，係違反毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪；如事實一㈡部分之所為，係違反同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪；如事實一㈢部分之所為，係違反同條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，被告已基於營利意圖販入而著手，然尚未交付毒品，而未完成販賣行為，為未遂犯；如事實一㈣部分之所為，係違反同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

五、按實務上針對罪數問題所建立之吸收犯理論中，所謂「高度行為吸收低度行為」係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。而98年5 月20日修正並於同年11月20日施行之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別論處，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，由此可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而持有毒品，亦因該持有毒品行為之不法內涵已非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬重度行為而得吸收施用毒品之輕度行為（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照）。查被告如事實一㈠所示持有海洛因；如事實一㈢所示因販賣而持有純質淨重逾20公克之甲基安非他命；如事實一㈣所示因施用而持有甲基安非他命等低度行為，分別為持有純質淨重逾10公克之海洛因、販賣甲基安非他命、施用甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪；檢察官補充理由書認事實一㈢部分應論以想像競合，容有誤會，附此敘明。被告所犯上開4 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

六、被告有如事實欄所記載之犯罪科刑紀錄，於100 年6 月14日易科罰金執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之前揭4 罪，均為累犯，皆應依法加重其刑。被告如事實一㈢部分，已基於營利意圖販入毒品而著手，然尚未交付，而未完成販賣行為，其犯罪係屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂之刑度減輕其刑。按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文；次按毒品危害防制條例第17條第1 項規定之規範目的在早日破獲毒品並落實追查以斷絕供給，其所謂查獲，凡職司偵查程序之公務員因職務上之機會，或因其個人之經驗、閱歷，認有犯罪嫌疑，而對嫌疑人依法採取任何調查、追緝之手段，足認已對其啟動偵查犯罪程序者，即屬之（最高法院101 年度台上字第2941號判決要旨參照）。查事實一㈢部分，被告於為警查獲翌日警詢時即供稱：我總共向小余購買甲基安非他命2 次，第1 次是半年前……；第2 次是昨天，即103 年10月14日11時許，在美麗海汽車旅館後面停車場內；小余之真實年籍、住居所我都不清楚，只知道他聊天招待所位置以及電話號碼，還有他都駕駛黑色納智捷休旅車等語（見偵㈠卷第8 頁反面、9 頁），嗣後並正確指認余勇毅在卷，此有新北市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份在卷可憑（見偵㈠卷第13頁），且檢察官嗣於104 年3 月9 日，亦依據被告之證言起訴余勇毅有「於103年11月14日上午11時許，在美麗海汽車旅館停車場，以50萬元價格，出售1 公斤甲基安非他命予甲○○」之犯行，此有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官103 年度偵字第23378 號起訴書在卷可稽（見本院卷第61至63頁），足見被告就此部分，確有供出毒品來源，並因而查獲之情事。又經本院就此詢問新北市政府警察局刑事警察大隊偵查佐楊舜元，據其回覆稱：本案係於103 年4 月29日查獲另案劉佳強所有，以「中國風」茶葉包裝袋裝盛之第二級毒品甲基安非他命，經一同查獲之A1同日指證稱該包裝係余勇毅特別訂製用以裝盛其所有毒品，復經向訂製廠商查明此情屬實，嗣即經核准後對余勇毅上線監聽，惟監聽內容多僅為余勇毅與家人間通聯，無毒品相關內容。之後再因偵辦桃園地區毒品案件，查獲本案被告，並扣得同樣以「中國風」茶葉包裝袋裝盛之第二級毒品甲基安非他命，當時一看即知該毒品係購自余勇毅，然唯恐詢以「余勇毅」之姓名會導致被告將我們已掌握此情之事告知余勇毅，乃佯裝不知而逕詢問被告該扣案毒品來源，而被告亦坦白告知係來自余勇毅。又有關臺灣臺北地方法院檢察署檢察官103 年度偵字第23378 號起訴書所載2 次之「余勇毅販賣甲基安非他命予甲○○」時、地、價格、數量等，則均係因被告供證始得，在查獲被告前並未掌握等語，此有本院104 年7 月15日電話紀錄1 份在卷足憑（見本院卷第70、71頁），可見員警當時對於此部分扣案之甲基安非他命雖有懷疑，然有關余勇毅有販賣第二級毒品予被告之情事，係經由被告供述方才得知，而相關販賣之細節，即如時間、地點、數量、價格等，更是如此，揆諸前開說明，應認被告此部分已供出毒品來源而查獲另案被告余勇毅，合於毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，爰依上開規定減輕其刑。至於事實一㈠部分，查被告所犯如事實一㈠部分，業經其供出海洛因來源係鍾宇俊，與鍾宇俊所稱：查獲約72公克之海洛因，是因為我欠甲○○錢，所以把海洛因押在他那裡，等有錢再拿回來等語相符（見偵㈡卷第50頁），足見依被告及鍾宇俊之供述，鍾宇俊此部分係涉有違反毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯罪嫌疑，並經檢察官於卷附起訴書事實欄記載「鍾宇俊部分，另函請警方追查中」等語（見本院卷第2 頁反面），足認已對被告此部分犯行之毒品來源啟動偵查程序而查獲鍾宇俊，揆諸前開說明，應認合於毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，爰依上開規定減輕其刑。

七、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。依其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源而設。此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言；次按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8 條所要求並保障之正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院101 年度台上字第6091號、100 年度台上字第654 號判決意旨參照）。查有關事實一㈢部分之犯行，被告於103 年10月15日警詢時對員警詢以：「你是否有販賣毒品安非他命? 售出數量及價格為何？」等語，回答稱：「我沒有販賣安非他命」云云；再於同日偵查中對檢察官詢問：「是否承認本件販賣毒品未遂犯行？」等語，回答稱：「我沒有意圖」云云，此分別有當日警偵訊筆錄在卷可按（見偵㈠卷第8 頁反面、33頁反面），足見本案並非檢察官未行偵訊查證即遽然起訴，難認符合上開特別情形，而得例外認有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用。

八、爰審酌被告有多次違反毒品危害防制條例前科，明知毒品危害社會安全，竟漠視法令禁制，再為本案事實一㈠之持有純質淨重達53.03 公克海洛因、事實一㈡之持有第二級毒品大麻浸膏、事實一㈣之施用第二級毒品甲基安非他命犯行，顯見其自制力薄弱，無法遵守法規，亦未能戒絕毒品；又明知甲基安非他命具成癮性，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案，危害社會治安甚鉅，卻仍罔顧此情而為事實一㈢之販賣第二級毒品未遂犯行，以上所為戕害身心健康，復滋生其他犯罪，惡化治安並損及公益；惟念其犯後均能坦承犯行，甚有悔意，並參酌有關事實一㈠海洛因部分，雖數量非微，然係因借款受質押而持有，業如前述，又持有時間不到1 日，造成危害較輕；事實一㈡大麻浸膏部分，雖持有時間較長，然數量非鉅，亦未滋生其他犯行；事實一㈢販賣未遂部分，雖數量龐大，然被告未及售出，尚未致生實害；而事實一㈣施用第二級毒品部分，則僅戕害自身，未害及他人等情，及其素行、犯罪之動機、目的、手段，兼衡其智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，就事實一㈡、一㈣部分，均諭知易科罰金之折算標準，並就得易科罰金部分與不得易科罰金部分，分別定其應執行之刑，以資懲儆。又檢察官雖以被告持有毒品數量龐大，具體請求併宣告罰金200 萬元；惟審酌上情，及被告就本案所示犯行，均已坦承不諱，且就數量較多之事實一㈠、一㈢部分，皆如實供出上游及持有原因，足見甚有悔意，兼衡被告持有海洛因部分，並未再轉出，而販入甲基安非他命部分，亦未及售出，均尚未造成實害等情，認檢察官求處併科200 萬元罰金顯屬過重，附此敘明。

九、扣案之膏狀物1 包、粉末2 包、粗晶體38包，經鑑驗後，認定分別係大麻浸膏、海洛因、甲基安非他命，核如前述；又包裝前揭毒品之包裝袋1 只、2 只、38只，分別殘留有上述毒品且無法析離，應與毒品同視，爰均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收銷燬之；而鑑驗耗損部分，既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。又扣案之電子磅秤1 台、吸食器1 組，均係被告所有，且分別為其預備供秤量事實一㈢販入之甲基安非他命、及供事實一㈣吸食甲基安非他命所用之物，業據被告供述明確（見偵㈠卷第8 頁反面、32頁反面、本院卷第38頁反面、88頁），爰均依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。至於扣案行動電話4 支、現金150 萬元等物，雖均為被告所有，然據被告稱與本案犯行無關（見偵㈠卷第12頁、32頁反面、33頁及反面、本院卷第38頁反面），且證人即新北市○○區○○路○段000 號之全國不動產店長黃文欽亦證稱：有借款予被告，被告目前尚積欠約50萬元未歸還等語（見偵㈡卷第46頁、62頁反面），足見被告所稱扣案之現金150 萬元中，部分係其向任職之全國不動產店長黃文欽所借等語，尚非全然無稽，復查卷內無其他事證足資認定上述扣案物係與被告本案犯行相關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第10條第2 項、第11條第2 項、第3 項、第17條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第25條第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官侯驊殷到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長法 官 楊仲農