臺灣新北地方法院104年度訴字第833號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第833號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

林志群

選任辯護人

陳韻如律師（法律扶助律師）

　　　　　　林哲倫律師（法律扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第17320 號、104 年度毒偵字第4415號、104 年度毒偵字第4832號），本院判決如下：

主文

事實

一、林志群前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第7395號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國89年10月5 日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第6482號為不起訴處分確定。於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，復因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以90年度毒聲字第658 號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，而於90年5 月16日執行完畢釋放出所，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第519 號、第520 號為不起訴處分確定。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、施用或販賣，竟先後為下列犯行：

（一）意圖營利，與李百恩（所犯共同販賣第二級毒品未遂部分，業經本院以104 年度訴字第942 號判處有期徒刑2 年4月確定；另所涉本件施用第二級毒品罪嫌部分，待其到案後，另行審結）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於104 年6 月12日下午，在新北市三重區自強路1 段與仁政街口之加油站前，共同向真實姓名年籍不詳綽號「獒犬」之成年男子，以新臺幣（下同）30,000元之代價，販入3 兩（約110 公克）甲基安非他命，而著手於販賣甲基安非他命之行為，並伺機販賣牟利，惟尚未及賣出，即於後述二之時間、地點，為警查獲而未遂。

（二）復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年6月12日下午3 時許，在新北市○○區○○路000 號租屋處內，以將上開購得之甲基安非他命置入玻璃球（未扣案）內燒烤，吸食其所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

二、嗣於104 年6 月15日晚上7 時30分許，李百恩騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車搭載林志群，行經新北市樹林區中正路與光武街口前，為警攔檢盤查，林志群在有偵查犯罪職權之公務員或機關知悉其施用甲基安非他命之犯行前，任由員警自機車腳踏墊上大包包扣得如附表編號一所示甲基安非他命2 包（驗餘淨重104.71公克），在李百恩褲子口袋內扣得如附表編號二所示甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.89公克）、電子磅秤1 臺、夾鏈袋69個及與本案無關之行動電話1支（含0000000000門號SIM 卡1 張），且於製作筆錄時，向員警承認施用甲基安非他命之犯罪，而接受裁判。

三、案經新北市政府警察局樹林分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項各定有處罰明文，故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，而應依該條例第10條處罰（最高法院100 年度台非字第28號刑事判決意旨參照）。查被告林志群前曾因施用毒品受有如事實欄所載之觀察、勒戒情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷為憑，揆諸前開說明，被告本件施用第二級毒品之時間，雖距離初犯於89年10 月5日觀察、勒戒執行完畢釋放後已逾5 年，惟其前既已於5 年內再犯施用毒品案件，則本件施用第二級毒品之行為，已不合於「5 年後再犯」之規定，不得適用觀察、勒戒或強制戒治之程序，而應逕行追訴處罰。

二、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決以下援引之被告林志群以外之人於審判外之書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認前揭證據資料均得為證據。至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程式，皆應有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及得心證之理由：

一、事實欄一、（一）部分：

（一）該部分犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱，並有新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場及扣案物照片共12張在卷可稽（見104 年度偵字第17320 號卷【下稱偵卷一】第11至14頁、第29至31頁），並有扣案如附表編號一、二所示之甲基安非他命（合計驗餘淨重105.6 公克）3 包、電子磅秤1 臺與夾鏈袋69個為證；再扣案之淡黃色晶體2 包（即附表編號一所示之物）、白色晶體1 包（即附表編號二所示之物），經送鑑結果，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分乙節，亦有內政部警政署刑事警察局104 年7 月6 日刑鑑字第0000000000號鑑定書存卷足考（見偵卷一第89頁）。另佐以上開扣案之甲基安非他命驗前總淨重達105.86公克（104.83＋1.03＝105.86），且純度均為99 %，依行政院衛生署管制藥品管理局94年2 月2 日管檢字第0000000000號函文所示：「依文獻Clarke's Isolation and Identification of Drugs 第三版記述：正常人之鹽酸甲基安非他命每日口服劑量為2.5 至25毫克，其最低致死劑量為1 公克，但久用成癮者對該藥物產生耐藥性，可使其致死量增至數倍或10倍以上」，以正常人之鹽酸甲基安非他命每日口服劑量為2.5 至25毫克，據此計算，正常人1 個月施用毒品甲基安非他命的數量應介於75至750 毫克（2.5×30＝75；25×30＝750 ），而1 公克為1,000 毫克，被告與李百恩一次購買總淨重達105.86公克之甲基安非他命，純度均為99％，依一般人施用最高量計算，竟可供1 人施用141 個月（即11年又9 個月，計算式：105.860.75=141 ，小數點以下四捨五入）。而依我國氣候潮濕，甲基安非他命為結晶物，容易受潮變質，被告與李百恩一次購入如此純質、大量之甲基安非他命，已與一般單純供己施用者為免毒品受潮變質或為警查緝，避免短時間內一次購入大量毒品存放之舉迥異，顯難認係單純供己施用。被告於偵查中亦陳稱：伊與李百恩1 次施用約0.5 公克，1天大概用1 公克等語（見偵卷一第44頁反面），則扣案毒品可供被告及李百恩施用105.86天，足足3 月有餘。再參以被告自承：李百恩沒有工作，伊們有小孩，目前租屋，每月房租1 萬元，水電1 個月5 、6 千元；本件伊是因為沒有工作無法應付購毒的開銷，所以才想說轉賣給別人等語（見偵卷一第43至45頁；本院卷第92頁反面），以當時被告與李百恩查獲當時均無固定薪資收入，經濟狀況並非寬裕，苟其二人僅係欲購買毒品供己施用者，豈有將所剩存款購入大量甲基安非他命之理？益徵被告與李百恩係共同基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，一同販入扣案之甲基安非他命至明。

（二）又販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，而毒品包裝形式，均可任意分裝或增減其分量，每次買賣之價量，亦可隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求之程度及對行情之認知等因素為調整；是被告亦可依買受人之需求，按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為灼然；況甲基安非他命價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，苟無利可圖，一般人當無甘冒遭查緝嚴辦之風險，平白義務進行交易之可能，衡情被告若無利可圖，豈會甘冒重刑之風險，特意費心向真實姓名年籍不詳綽號「獒犬」之成年男子購入數量如此龐大之甲基安非他命？是被告確有伺機出售持有之甲基安非他命而從中賺取差價以牟利之營利意圖，應堪認定。從而，被告任意性自白應與事實相符，堪予採信屬實。

二、事實欄一、（二）部分：訊據被告就有於上述事實欄一、（二）所載時地，施用甲基安非他命1 次之犯罪事實，於本院準備程序及審理時均坦承不諱，且被告為警查獲後所採集之尿液，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗之結果，呈甲基安非他命之陽性反應等情，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：J0000000號）、濫用藥物檢驗報告各1 紙附卷為憑（見偵卷一第23頁、第91頁）。足認被告具任意性且不利於己之自白與上開事證彰顯之事實相符，自屬信實。

三、綜上所述，被告與李百恩共同販賣甲基安非他命未遂及單獨施用甲基安非他命之犯行，均事證明確，皆應依法論科。

參、論罪科刑：

一、論罪：

（一）按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解自明。是行為人意圖營利而販入毒品者，如尚未賣出，即應構成販賣毒品未遂罪（最高法院101 年第10次刑事庭會議決議（一）要旨、最高法院101 年度台上字第5762號、101 年度台上字第6467號、102 年度台上字第319 號、102 年度台上字第2961號刑事判決可資參照）。查被告於偵查中供稱：伊當初購買扣案的毒品時，本來就有打算要販賣牟利，但是現在其實不好賣，伊還沒有賣出去就被查到了；李百恩也有幫伊聯絡「獒犬」，她對伊要買毒品進來並要賣出去牟利是知悉且有參與，伊們有一起討論過這件事情等語（見偵卷一第44頁反面）。顯見被告與李百恩一同購入扣案之甲基安非他命之初，自始即有伺機販賣以賺取差價牟利之營利意圖甚明，揆諸前揭最高法院決議及判決意旨，其等於販入扣案毒品時即已著手於販賣毒品犯行，縱未及售出即遭查獲，仍屬販賣第二級毒品未遂之行為，殆無疑義。是核被告就事實欄一、（一）所為，係違反毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；就事實欄一、（二）所為，則係違反同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。又其意圖販賣而販入持有第二級毒品，及為施用第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，皆應各為販賣未遂及施用之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告與李百恩間就販賣第二級毒品未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯上開販賣第二級毒品未遂及施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、刑之加重減輕：

（一）加重事由：被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102 年度壢簡字第1575號判決判處有期徒刑3 月確定，於103 年7月4 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，俱為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均應依上開規定加重其刑）。

（二）減輕事由：

1、刑法第25條第2 項：被告已著手於販賣毒品犯罪之實行而未遂，衡酌其犯罪情節，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。

2、刑法第62條前段：

⑴施用第二級毒品部分：按犯罪未被發覺前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判者，即與刑法第62條規定自首之條件相符。經查，本件員警盤查被告前，並未持任何搜索票或拘票，亦無任何情資顯示被告遭通緝或持有毒品之情形，堪認具有偵查犯罪職權之公務員或機關，不知被告有本件施用第二級毒品之犯罪事實，而員警對被告盤查，僅係依行政臨檢程序對被告進行身分確認而已，尚非司法偵查之行為，再佐以扣押物品清單所載，扣案如附表編號一所示甲基安非他命係置於腳踏墊大包包內，如附表編號二所示甲基安非他命係置於林百恩褲袋內，無法以目視發覺，是員警無法單由盤查或目視而知悉被告持有、施用毒品之犯罪事實存在，亦無確切根據得為合理之懷疑。被告於員警確認身分後，任由員警自大包包內搜索扣得如附表所示之甲基安非他命及扣案物品，並於製作警詢筆錄時，坦承施用甲基安非他命之犯罪（見偵卷一第7 至8 頁），且願接受裁判，符合自首之要件，衡酌其犯罪情節，自得依刑法第62條前段規定，就被告本件施用第二級毒品之犯行減輕其刑。

⑵販賣第二級毒品未遂部分：另按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。且施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行（最高法院100 年度台上字第5152號、101 年度台上字第5858號刑事判決意旨參照）。查本件被告雖於有偵查犯罪職權之公務員或機關知悉其持有及施用甲基安非他命之犯行前，即主動供承前開犯行，惟其於警詢時供稱扣案甲基安非他命係供其與李百恩吸食所用，經員警詢問其與李百恩持有電子磅秤1 臺、分裝夾鍊袋69個及大量甲基安非他命，是否預備或從事販售？有無獲利？被告均予否認，辯稱並無販售毒品云云，有被告104 年6 月15日警詢筆錄可稽（見偵卷一第7 至8 頁），足見被告僅有就意圖供己施用而持有甲基安非他命之犯行接受裁判之意思，尚難認其自首之效力擴張及於其他同具持有關係之意圖販賣而持有或販賣未遂之犯行，故就被告販賣第二級毒品未遂部分自不得依刑法第62條前段規定減輕其刑。

3、毒品危害防制條例第17條第2項：按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合此項減輕其刑規定。再該條項規定旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑（參最高法院99年度台上字第4874號刑事判決意旨）。查被告於偵查中及本院審理時，均坦承有如事實欄一所示販賣甲基安非他命未遂之犯行（參偵卷一第43至45頁；本院卷第92頁、第208 頁），應認被告本件販賣第二級毒品未遂之犯行符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，而予減輕其刑，並與上開加重（刑法第47條第1 項）及減輕事由（刑法第25條第2 項）依法先加而後遞減之（法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。

4、毒品危害防制條例第17條第1項：被告雖於警詢、偵查及本院審理時均供稱本案甲基安非他命係向綽號「獒犬」之成年男子所購買，並提供「獒犬」之姓名、大約年齡、身高等資訊，惟經新北市政府警察局樹林分局查緝之結果，並未查獲相關正犯或共犯等情，有該分局105 年1 月5 日新北警樹刑字第0000000000號函附卷可考（參本院卷第111 頁），堪認被告雖有供述毒品來源，但尚無因而查獲正犯或共犯之切實事證，核與毒品危害防制條例第17條第1 項之規定不合，自無該條減輕或免除其刑之適用，附此敘明。

（三）科刑：爰以被告之責任為基礎，審酌其明知毒品對個人健康及社會秩序皆有所戕害，竟意圖營利而販入數量非微之甲基安非他命，不僅擴大毒品之流通範圍，亦對社會風氣及治安造成危害；又其前曾因施用毒品案件經送觀察、勒戒及法院論罪科刑後，猶再度施用第二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人法益尚無具體危害，及施用毒品者均有相當程度之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，並參酌其素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表）、教育程度、家庭與經濟狀況（見本院卷附個人戶籍資料；偵卷一第7 頁調查筆錄受詢問人欄所載）、犯罪動機、目的、手段、意圖販賣而販入毒品之數量及持有期間，與犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就得易科罰金之有期徒刑部分（即事實欄一、（二）所示犯行），諭知易科罰金之折算標準，以示處罰（被告所犯得易科罰金及不得易科罰金之有期徒刑部分，依修正後刑法第50條之規定，於其為併合處罰請求前，不為合併定應執行刑之諭知）。

（四）沒收：

1、扣案之甲基安非他命3 包（驗餘淨重合計105.6 公克），係被告意圖營利販入與供己施用之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定於各該罪刑之主文項下諭知沒收銷燬（至鑑驗用罄部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知），而盛裝上開第二級毒品之包裝袋3 個，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬之。

2、扣案電子磅秤1 臺、夾鍊袋69個，皆係被告所有供其販賣秤量及分裝本件甲基安非他命之用乙節，業據其自承在卷（見偵卷一第44頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所犯販賣第二級毒品未遂罪之主文項下併予宣告沒收。

3、至本件一併扣案之行動電話1 支（含0000000000門號SIM卡1 張），依卷內事證，尚無從證明與被告本件販賣第二級毒品未遂及施用第二級毒品之犯行有關，核其性質復非屬違禁物或應義務沒收之物，是皆不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第10條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第28條、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段、第50條第1 項但書第1 款，判決如主文。

本案經檢察官王江濱偵查起訴，由檢察官林佳慧到庭執行公訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。