臺灣新北地方法院104年度訴緝字第161號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　104年度訴緝字第161號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

李勝彥

選任辯護人

王友正律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第23162 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、李勝彥明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、非制式子彈，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所管制之槍砲、彈藥，未經主管機關許可不得持有，竟於民國102年9 月5 日中午某時，在新北市蘆洲區九芎街上某統一便利商店外（起訴書誤載為不詳地點），自真實姓名年籍不詳、綽號「阿華」之成年男子處取得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）及非制式子彈10顆，而自斯時起非法持有上開槍枝、子彈，迄於同日夜間11時30分許，李勝彥與不知情之許坊琦在新北市三重區自強路與民生街口逗留時，因陳瑞昌警員認渠等係車禍事故之當事人，乃依警察職權行使法規定，查證身分並令出示身分證明文件，詎李勝彥為規避上揭刑責，明知陳瑞昌警員係依法執行職務之公務員，另基於妨害公務之犯意，趁陳瑞昌警員查驗身分證而不及防備之際，以手大力推開陳瑞昌警員之強暴方式，逃離現場，致陳瑞昌摔倒，受有左手擦傷約12×5.5公分，左腳（起訴書誤載為右腳）擦傷約3.1×2.1 公分等傷害（所涉犯傷害罪嫌部分，未據告訴），旋經其他在場警員將李勝彥逮捕，李勝彥在有偵查犯罪職權之公務員尚未知悉其有上開持有槍枝、子彈犯行以前，即向警方坦承該部分犯行，並願接受裁判，警方當場扣得上開改造手槍1支、非制式子彈10顆等物，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。是卷附內政部警政署刑事警察局102 年10月2 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份，係受檢察官囑託鑑定，鑑定機關依刑事訴訟法第206 條所出具之鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159 條第1 項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力。

二、又醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書。而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書，最高法院97年度台上字第666 號刑事判決可資參照。查本判決所引用之新北市立聯合醫院驗傷診斷證明書，既屬醫師為執行醫療業務行為所製作之證明文書，依刑事訴訟法第159條之4 第2款之規定，應合於傳聞例外而具有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案有關以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定者，公訴人、被告李勝彥（下稱被告）及辯護人均未爭執證據能力，且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，公訴人、被告及辯護人均表示同意作為本案證據方法（見本院104年度訴緝字第161號卷第66頁背面），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5規定，自均有證據能力。

四、刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之其餘非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，核與證人許坊琦於警詢中所為之證述相符（見偵卷第9頁至第11頁），並有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、槍枝初步檢視報告表（含初步檢視照片6 張）、新北市立聯合醫院驗傷診斷證明書、車輛詳細資料報表、新北市政府警察局三重分局104 年10月6 日新北警重刑字第0000000000號函暨職務報告各1 份、現場及扣案物品照片6 張、警員傷勢照片2 張在卷可稽（見偵卷第13頁至第15頁、第19頁至第24頁、第41頁至第44頁、本院104 年度訴緝字第161號卷第48頁至第49頁），暨前揭改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000 ，含彈匣1個）、非制式子彈10顆等物扣案可資佐證。上開物品經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗，鑑驗結果為：「一、送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈10顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣3 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」等情，亦有該局102年10月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可憑（見偵卷第68頁至第69頁），顯見扣案之上開改造手槍1 支及非制式子彈10顆，均具有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規定之槍砲、彈藥，依同條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，均不得持有之。據此，足認被告上開不利於己之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑之理由：

一、按非法持有、寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有、寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時持有、寄藏二不相同種類之客體（如同時寄藏手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決、92年度台上字第2121號判決可資參照）。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪及刑法第135 條第1 項之妨害公務執行罪。又被告係以一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷（起訴意旨認被告持有子彈之低度行為為持有改造手槍之高度行為所吸收云云，容有誤會）。又被告所犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及妨害公務執行罪，係基於各別犯意為之，且行為之時間、地點互有不同，應予分別論處。

二、被告前於94年間因搶奪案件，經本院以94年度訴字第524 號判決判處有期徒刑7 月，後因撤回上訴而確定；又於同年間因強盜案件，經臺灣高等法院以94年度上訴字第3928號判決判處有期徒刑7 年2 月確定。嗣經本院以96年度聲減字第3804號裁定就上開搶奪罪所宣告之刑減為有期徒刑3 月15日，並與上開強盜罪所宣告之刑合併定其應執行之刑為有期徒刑7 年5 月，經入監執行後，於99年7 月12日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於101 年6 月11日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院104年度訴緝字第161號卷第11頁至第36頁背面），其於受有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

三、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。而犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。查被告所為本案持有改造手槍、子彈之犯行，係被告主動向警方坦認，而於此之前，警方尚未知悉其有上開犯行，此參諸被告於警詢、偵查、本院審理中所述及新北市政府警察局三重分局104年10月6日新北警重刑字第0000000000號函暨職務報告即明（見偵卷第7頁、第49頁、本院104年度訴緝字第161 號卷第48頁至第49頁、第68頁）。是被告雖於前揭時、地，因有妨害公務執行之犯行而為警方當場逮捕，然在被告主動告知其有非法持有上開槍枝、子彈犯行之前，警方應無確切之根據得為合理之可疑，即警方尚未知悉其有上開犯行，故被告乃係對於該未被發覺之犯罪自首，進而接受本院裁判，爰酌依刑法第62條前段規定，就被告所犯持有改造手槍、子彈部分，減輕其刑，並與上開累犯加重其刑之規定，依法先加後減之。

四、至被告辯護人雖以被告遭警員盤查時，因其隨身包包內藏有上開改造手槍及子彈，被告擔心遭查獲而面臨3 年以上10年以下有期徒刑之罪責，故推警員後逃跑，本件被告就其行為並無期待可能性，得阻卻罪責。縱被告仍具有期待可能性，於此情形下，被告之期待可能性較通常一般人為低，應審酌此情予以減輕等語為被告辯護。然公務員代表國家行使統治權或從事與行使統治權有關之事務。從而公務員執行職務，即為國家統治之具體表現，人民即有服從義務或消極不予妨害之義務；苟予不法之妨害，即屬破壞國家公權力之作用，自應受罰，此即刑法第135 條立法目的。因此警察合法行使職權時，若行為人有妨害公務故意而對警察施暴時，自不能依正當防衛或緊急避難之規定主張免責。又學說上有所謂「期待可能性」之見解存在，主張行為人若遇無期待可能之特殊情形時，可阻卻刑責。然因我國現行法就此並無明文規定，因而學說均主張倘己符合明文所規定之正當防衛或緊急避難等阻卻責任時，自無再主張此種超法規阻卻責任法理之餘地，倘不符明文規範，為避免濫用該原則而導致刑法規範鬆弛，即行為人之行為，於具體情節上顯無非難性時，始有適用該原則之可能。經查，本件查獲情形係證人即警員陳瑞昌於102年9 月5日晚間10時許至12時許執行巡邏勤務時，發現被告與證人許坊琦在新北市三重區自強路與民生街口疑似與他人發生車禍，認渠等係車禍事故之當事人，乃依警察職權行使法規定，查證身分並令出示身分證明文件，詎被告為規避上揭槍砲案件之刑責，明知證人陳瑞昌係依法執行職務之公務員，竟趁證人陳瑞昌查驗身分證而不及防備之際，以手大力推開證人陳瑞昌之強暴方式，逃離現場，致證人陳瑞昌摔倒，受有左手擦傷約12×5.5公分，左腳擦傷約3.1×2.1公分等傷害乙情，為被告供承不諱，經證人許坊琦於警詢時證述明確（見偵卷第9 頁至第11頁），並有證人陳瑞昌於新北市立聯合醫院驗傷診斷證明書1份及職務報告2份在卷可查（見偵卷第12頁、第19頁、本院104年度訴緝字第161號卷第49頁），而警員即證人陳瑞昌於案發現場，依當時狀況，依警察職權行使法第6條、第7條之規定，得對被告查證身分及令其出示身分證明文件，當屬合法行使職權，且被告因為規避上揭槍砲案件之刑責，竟以手大力推開證人陳瑞昌之強暴方式，逃離現場，致證人陳瑞昌摔倒，而受有上開傷勢乙情，已如前述，足認被告當時顯有妨害公務故意而對警員施暴，自不能依正當防衛或緊急避難之規定主張免責。又依當時情況，被告僅為逃避刑責而對證人陳瑞昌施暴，實難認其有何顯無非難性而有無期待可能性之情事，是辯護人此部分所指，即屬無由，併此敘明。

五、爰審酌被告有搶奪、強盜、妨害自由、詐欺、違反毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例案件之前案紀錄（見本院104年度訴緝字第161號卷第11頁至第36頁背面之臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行非佳，其係有社會經驗之成年人，當知非法持有改造手槍、子彈係嚴重觸法行為，竟仍無視法令規定，持有上開槍枝、子彈，所為對社會秩序與治安及他人生命、身體等安全均潛藏有高度之危害，惡性非屬輕微，且為規避非法持有槍彈刑責，於警員依法執行職務時對之施暴，造成證人陳瑞昌受有前揭傷勢，犯罪目的與動機並無有特別可原諒之處，亦徵被告法治觀念之薄弱，應予以相當之非難。惟另考量被告犯後坦承犯行之態度、其持有槍彈之動機，且實際上並未有持該等槍枝、子彈為進一步之暴力或破壞行為，兼衡被告為高職肄業之教育智識程度及貧寒之家庭經濟狀況（見偵卷第5 頁之被告第一次調查筆錄受詢問人欄）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪所宣告之併科罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以及就妨害公務執行罪所宣告之刑諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

六、扣案之可發射子彈具有殺傷力之上開改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）、非制式子彈7顆均係違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。至其餘具殺傷力之非制式子彈3 顆，均已因鑑驗擊發而失其子彈之結構及性能，僅餘彈殼，已不具殺傷力，均非屬違禁物，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第135條第1項、第55條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第42條第3項、第50條第1項第1款、第38條第1項第1 款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官何皓元到庭執行職務。