臺灣新北地方法院105年度訴字第1105號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 105年度訴字第1105號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

陳韋良

被告

蘇杰睿

被告

葉聖廷

被告

楊皓凱

被告

胡柏力

上五人共同選任辯護人

劉韋廷律師

上五人共同選任辯護人

廖孟意律師

上五人共同選任辯護人

林明忠律師

被告

林益民

選任辯護人

顏瑞成律師

選任辯護人

張淑婷律師

選任辯護人

林子陽律師

被告

范凱涵

選任辯護人

孫志堅律師（財團法人法律扶助基金會指派律師）

被告

邱繼宣

選任辯護人

卓品介律師（財團法人法律扶助基金會指派律師）

選任辯護人

蔡松均律師

被告

許凱傑

選任辯護人

鄭玉鈴律師（財團法人法律扶助基金會指派律師）

被告

李哲凱

選任辯護人

李慧珠律師（財團法人法律扶助基金會指派律師）

被告

周士懿

選任辯護人

彭安國律師（財團法人法律扶助基金會指派律師）

上列被告因重傷害等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第3530號、105 年度偵字第7642號），本院判決如下：

主文

事實

一、緣陳韋良、蘇杰睿與不知情之友人何建志、楊閎智、朱品瑋、簡士翔於民國104 年2 月11日晚間至臺北市○○區○○○路0 段00號之酒家菜餐廳用餐，該餐廳係陳韋良之親友所經營，適涂傑智、徐振雲亦偕同友人蔡家修、張俊豪、蘇祺翔在該餐廳用餐。陳韋良認為涂傑智、徐振雲等人先前曾經恐嚇酒家菜餐廳之經營者，欲施以報復，即聯絡葉聖廷（綽號「小黑」、「夏黑」）、林益民帶人前來支援。林益民、葉聖廷旋召集范凱涵、邱繼宣、許凱傑、周士懿、楊皓凱、胡柏力分別搭乘車牌號碼0000-00 號及AKL-6135號自用小客車前往酒家菜餐廳，與陳韋良、蘇杰睿同桌用餐，並由陳韋良提出等一下要一起攻擊涂傑智、徐振雲之指示。周士懿、胡柏力、林益民、許凱傑、楊皓凱於同年月12日凌晨1 時32分先至酒家菜餐廳外馬路旁待命，許凱傑從車牌號碼0000-00號自用小客車內取出西瓜刀1 把交給林益民，由林益民將該西瓜刀藏放在停放於路旁之小貨車車斗內，楊皓凱亦持1 個酒瓶放藏在同一輛小貨車車斗內。俟涂傑智、徐振雲、蔡家修、張俊豪、蘇祺翔甫於同年月12日凌晨1 時35分離開酒家菜餐廳穿越馬路走到對面之際，林益民即基於重傷害之犯意，將原本藏放在上開小貨車車斗內之西瓜刀取出，準備以該西瓜刀攻擊涂傑智、徐振雲；且陳韋良、蘇杰睿、葉聖廷、范凱涵、邱繼宣、許凱傑、胡柏力、楊皓凱等人均明知林益民有拿西瓜刀，以其等人數優勢加上西瓜刀之殺傷力，甚有可能造成涂傑智、徐振雲受到重傷害，猶為報復涂傑智、徐振雲，縱使導致涂傑智、徐振雲受到重傷害亦不違背其本意，而共同基於不確定故意之重傷害犯意聯絡，在葉聖廷之帶領下，由陳韋良、楊皓凱分別持酒瓶，蘇杰睿持安全帽，葉聖廷、范凱涵、邱繼宣、許凱傑、胡柏力徒手，一起與林益民持西瓜刀攻擊涂傑智、徐振雲，其間林益民持西瓜刀砍擊涂傑智、徐振雲之左小腿各1 下，造成涂傑智受有左小腿15公分切割傷併腓淺神經完全斷裂之傷害，徐振雲受有左小腿20公分切割傷及週邊感覺神經斷裂、右肩關節脫臼之傷害。陳韋良、蘇杰睿見涂傑智左小腿遭林益民持西瓜刀砍傷已流血倒地，竟提升為重傷害之確定故意，續由陳韋良持酒瓶、由蘇杰睿持安全帽繼續毆打涂傑智。此間周士懿、何建志、楊閎智、朱品瑋、簡士翔則僅在旁觀看，沒有任何參與攻擊之犯意及具體行動。嗣林益民、陳韋良、蘇杰睿、葉聖廷、范凱涵、邱繼宣、許凱傑、胡柏力、楊皓凱於同日凌晨1 時38分陸續逃離現場，警方旋於同日凌晨1 時40分抵達，即呼叫救護車載送涂傑智、徐振雲送醫急救，造成涂傑智之淺腓神經雖完全斷裂，經治療後仍不能跑跳，只能一跛一跛的行走，但其目前行走或起身時不需要他人攙扶，亦不需要拐杖或輪椅等輔具；徐振雲之淺腓神經則未完全斷裂，經治療後目前已能從事非劇烈之跑跳運動，步行速度及狀況與一般人相當，且行走或起身時不需要他人攙扶，亦不需要拐杖或輪椅等輔具；其2 人所受傷勢皆未達一肢以上機能毀敗或嚴重減損之重傷害程度而未遂。

二、案經涂傑智、徐振雲訴由內政部警政署刑事警察局、臺北市政府警察局松山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、被告陳韋良、蘇杰睿、葉聖廷、楊皓凱、胡柏力、林益民、范凱涵、邱繼宣、許凱傑（以下合稱「被告陳韋良等9 人」）有罪部分

一、證據能力

（一）被告陳韋良、蘇杰睿、葉聖廷、楊皓凱、胡柏力及其辯護人爭執同案被告林益民、范凱涵及告訴人涂傑智、徐振雲於警詢及偵訊時供證之證據能力，亦爭執卷附通訊監察譯文及檢察事務官就監視錄影光碟所作勘驗筆錄之證據能力（見本院卷一第311 至320 頁；以下卷宗皆以簡稱代之，且重複部分均不贅列）。被告范凱涵及其辯護人僅爭執同案被告邱繼宣、楊皓凱於警詢時之供述、證人即告訴人涂傑智、徐振雲於警詢時證述之證據能力（見本院卷一第293 頁）。被告林益民及其辯護人、被告邱繼宣及其辯護人、被告許凱傑及其辯護人則不爭執本案所有證據之證據能力（見本院卷一第231 至234 、258 、288 頁）。

（二）證人即同案被告范凱涵、證人即告訴人涂傑智、徐振雲於警詢時之供證，部分與其等於審判中之證述不符，本院衡酌其等在案發之初，較無勾串機會，其中證人即告訴人涂傑智、徐振雲尚未與被告陳韋良等人和解，並無偏袒被告陳韋良等人之動機存在，且無不法取供情事，自具有較為可信之特別情況，又為證明被告陳韋良等9 人犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，肯認其證據能力。至證人涂傑智、徐振雲於偵查中接受檢察官訊問時，已經檢察官告知其等得拒絕作證之事由，再命其等朗讀結文後具結，始為陳述，且無顯不可信之情況，復經本院於審理中傳喚證人即告訴人涂傑智、徐振雲到庭接受交互詰問，被告陳韋良等9 人之對質詰問權獲得確保。故證人即告訴人涂傑智、徐振雲於檢察官偵訊時之具結證述，合於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，應有證據能力。此外，本院並未以證人即同案被告林益民於警詢及偵訊時之供證，作為被告被告陳韋良、蘇杰睿、葉聖廷、胡柏力、楊皓凱有罪事實之認定，亦未以證人即同案被告邱繼宣、楊皓凱於警詢時之供述，作為被告范凱涵有罪事實之認定，自毋庸審酌該等證據對於被告陳韋良、蘇杰睿、葉聖廷、胡柏力、楊皓凱、范凱涵而言，有無證據能力。

（三）通訊監察之錄音，係利用科技產物取得之證據，與供述證據性質不同，是否具備證據能力，端以證據取得是否合法為定，不適用傳聞排除法則。若取得證據之機械性能與操作技術無虞，錄音內容之同一性即無瑕疵可指；又翻譯者之聽覺及語言之理解若不成問題，譯文與錄音之同一性，即無可非議。亦即通訊監聽（錄）本質上係搜索扣押之延伸，其取得證據之證據能力有無，厥以監聽（錄）之「合法性」作決定，如係合法監聽（錄）所取得，不生欠缺證據能力問題。此種監聽（錄）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但並不適用供述證據之傳聞排除法則（最高法院104 年度台上字第1006號、101 年度台上字第6464號刑事判決意旨參照，且最高法院106 年度台上字第1539號亦採類似見解）。本案檢警為偵辦被告范凱涵另案所涉恐嚇取財等案件所實施之通訊監察，事前均有經檢察官向臺灣臺北地方院聲請通訊監察獲准等情，有臺灣臺北地方法院104 年度聲監字第1184號通訊監察書影本1 份在卷可證（見偵3530卷一第322 頁，本院卷三第213 至215 頁）；且檢警於實施通訊監察之過程中，取得與本案相關之通訊監察內容，亦已依通訊保障及監察法第18條第1 項規定，補行陳報臺灣臺北地方法院，並經該法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性等節，有內政部警政署刑事警察局104 年8 月24日刑偵二二字第1043101990號函影本1 份在卷可參（見本院卷三第217 頁），並經本院調取臺灣臺北地方法院104 年度聲監可字第13號卷宗核閱無訛（另影印為獨立卷宗於本案存參）。是本案通訊監察之取證程序既合於相關法律規定，並無違法情事，且辯護意旨未爭執通訊監察譯文與實際通話內容之合致性，本院乃認卷附通訊監察譯文均有證據能力。上開辯護意旨以卷附通訊監察譯文屬審判外陳述為由爭執其證據能力，並不可採。

（四）關於檢察事務官勘驗監視錄影畫面部分，因本院並未以之作為被告陳韋良等9 人有罪事實之認定，自毋庸審酌其有無證據能力。此外，本院已依法勘驗本案監視錄影畫面，有本院勘驗筆錄在卷可證（見本院卷一第333 至340 頁），附此敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

（一）被告之答辯訊據被告許凱傑對其前揭不確定故意之重傷害未遂犯行，業於本院審理時坦承不諱；而被告陳韋良、蘇杰睿、葉聖廷、楊皓凱、胡柏力、林益民、范凱涵、邱繼宣雖坦承自己有於前揭時地傷害告訴人涂傑智、徐振雲之犯行，但皆否認有何重傷害之行為及犯意。

（二）告訴人2 人遭攻擊之過程

1.告訴人涂傑智、徐振雲於事實欄所載時地，遭被告陳韋良等9 人分別持西瓜刀、酒瓶、安全帽及徒手攻擊，且告訴人2 人左小腿皆遭被告林益民（指認表編號L ）持西瓜刀砍傷後，被告陳韋良（指認表編號H ）、被告蘇杰睿（指認表編號S ）猶一起折返分持酒瓶、安全帽一起繼續攻擊已經流血倒地之告訴人涂傑智等情，業據證人即告訴人涂傑智、徐振雲於警詢及偵訊時證述甚詳（見偵7642卷第288 至292 、295 至299 、462 至464 頁），互核大致相符；且證人蘇祺翔於警詢時亦證稱：涂傑智、徐振雲左腳遭砍傷，我感覺他們好像針對涂傑智攻擊等語（見偵7642卷第326 頁）。

2.又被告林益民、許凱傑、楊皓凱、胡柏力於共同攻擊告訴人涂傑智、徐振雲之前有先在酒家菜餐廳前面路旁聚集（監視錄影畫面左側），被告許凱傑從車內取出1 把西瓜刀交給被告林益民，被告楊皓凱則備妥1 個形狀完整之酒瓶，其間被告楊皓凱、胡柏力皆有看見被告林益民手持西瓜刀準備攻擊，待告訴人2 人稍後離開酒家菜餐廳朝監視錄影畫面右側步行穿越馬路到對面之際，被告陳韋良等9 人即在被告葉聖廷之帶領下朝告訴人2 人之方向一擁而上，第一波攻擊結束後，被告陳韋良等9 人陸續穿越馬路走回畫面左側，此時被告楊皓凱手上的酒瓶已經破掉，但被告陳韋良、蘇杰睿卻又折返朝監視錄影畫面右側之告訴人方向行進並再度離開畫面，且均有高舉右手指向監視錄影畫面右方及高舉安全帽揮舞等叫囂舉動，其後被告陳韋良又2 度折返朝監視錄影畫面右方行進叫囂並離開畫面，被告蘇杰睿亦有持安全帽欲繼續跟著被告陳韋良折返攻擊之舉動，嗣警方於所有被告陸續離開後2 分鐘左右抵達現場等節，則有現場監視錄影畫面及彩色翻拍照片40張在卷可證（見偵7642卷第476 至495 頁；錄影畫面共有3 個檔案，僅其中2 個檔案有拍攝到被告之身影，均儲存在偵3530卷二末之光碟片存放袋內），並經本院當庭播放勘驗無訛，有本院勘驗筆錄在卷足憑（見本院卷一第334 至340 頁）。又被告林益民所持西瓜刀，於其手自然垂下時，刀頂已達被告林益民右腳膝蓋附近（參本院卷一第337 頁之勘驗結果）；堪認該西瓜刀長度與一般成年男子大腿長度相當。

（三）告訴人2 人之傷勢及復原情況

1.告訴人2 人遭被告陳韋良等9 人攻擊後，告訴人涂傑智所受主要傷害係左小腿15公分切割傷併腓淺神經完全斷裂，告訴人徐振雲所受主要傷害則為左小腿20公分切割傷及週邊感覺神經斷裂、右肩關節脫臼；告訴人2 人於案發當日經送臺北榮民總醫院急救後，醫師對告訴人涂傑智施以清創縫合手術，術中發現告訴人涂傑智淺腓神經完全斷裂，屬學理上最嚴重之神經傷害，旋對告訴人涂傑智施以神經修補術，且預期告訴人涂傑智不能復原；醫師亦對告訴人徐振雲施以清創縫合手術，術中發現告訴人徐振雲之淺腓神經雖未完全斷裂，但不能排除有鈍挫傷造成的小神經纖維斷裂所造成之傷害，而告訴人徐振雲於104 年9 月回診時仍有局部感覺喪失之症狀，應為難以完全回復至一般正常之情形；惟告訴人2 人均未定期而規律至臺北榮民總醫院回診，故該醫院醫師無法斷定告訴人2 人本案傷勢之最終減損程度等節，有臺北榮民總醫院104 年2 月16日住字第76749 號、第76758 號、104 年9 月14日門字第71037號、第71040 號診斷證明書共4 份、臺北榮民總醫院105年4 月15日北總外字第1050002006號函1 份、告訴人2 人於臺北榮民總醫院之病歷資料影本各1 份在卷可稽（見偵7642卷第472 、473 頁362 至365 、500 至528 頁）。

2.嗣告訴人2 人於本院105 年11月16日訊問程序中到庭陳述意見時，告訴人涂傑智陳稱：我目前走路一跛一跛的，但不需要拿拐杖或坐輪椅，也不需要別人攙扶，日常生活的行動目前都還有辦法應付自己走，復健科醫師說要常常復健，並且要常常泡溫水，然後最好的狀況可以復原到6 成以上的功能，但我現在不能跑跳，當我沒有在走路的話，我腳部受傷的部位或有一陣一陣抽搐的感覺，有點像被電到的感覺，強度比電療高一點，可能持續幾秒鐘後會消失，但沒有多久又會開始另外一陣抽搐，走路反而不會有這種抽搐的狀況等語。告訴人徐振雲亦稱：我現在沒有在復健，目前正常走路可以，但連續走十來分鐘後或連續站十來分鐘後左小腿會覺得痛及麻，坐著休息一下痛的感覺會慢慢消失，但我的左小腿從傷口延伸到我的腳指一直都是麻麻的，目前一般日常生活的行動我都有辦法應付自己走，跑跳的話只要不要太劇烈就可以，但不能太久，醫生說我的痛的症狀如果還是很嚴重的話，要再開一次刀來處理神經的損害，我目前還沒有決定要不要開刀等語（見本院卷一第92、93頁）。乃本院請告訴人2 人分別起身再步行繞法庭一圈，並當庭勘驗告訴人步行之狀況，結果為：一、告訴人涂傑智可以自行起身及坐下，但明顯看得出來告訴人涂傑智的腳因為受傷的關係起身有點吃力，告訴人涂傑智步行繞法庭的速度雖然稍慢，但沒有低於正常人步行速度太多，確實是一跛一跛的行走，且告訴人涂傑智整體的行動都不需要輔具或其他人協助就可以完成；二、告訴人徐振雲可以自行起身及坐下，並在沒有輔具和其他人協助下步行繞法庭一圈，且告訴人徐振雲的步行速度與正常人的步行速度相當，如果沒有仔細觀察的話，看不出來告訴人徐振雲的步行狀況與一般人有何不同等情，有本院勘驗筆錄在卷可參（見本院卷一第93、94頁）。對此，檢察官亦表示不聲請就告訴人2 人之傷勢客觀上是否已達重傷害程度乙節送進一步鑑定等語（見本院卷一第252 頁）。

3.是由相關病歷資料及醫院函文以觀，告訴人2 人雖均受有左小腿之切割傷，並傷及神經，甚至斷裂；但依前述告訴人2 人分別所稱自己之目前復原狀況及本院勘驗結果，告訴人2 人經醫師治療後，左腳行動能力固未完全恢復，然皆已能自行起身、行走相當距離，不需他人輔助或使用輔具，自均未達一肢以上機能完全毀敗或嚴重減損之重傷害程度甚明。公訴意旨認告訴人已受有重傷害之程度云者，尚非有據。

（四）重傷害犯意

1.被告林益民辯稱其持刀係為了防身，過程中其看見被告陳韋良被對方壓在地上，情況危急，便上前幫被告陳韋良解危，情急之下有亂揮刀子，當下完全不知道有揮到人云云。惟被告林益民、陳韋良於警詢及偵訊時，完全沒有提到被告林益民有何持刀拯救被告陳韋良之舉，且其他在場之被告、告訴人、被告友人、告訴人友人，亦均未提及此一情節；俟被告林益民於本院準備程序中為前述答辯後，被告林益民、陳韋良始一致改變自己之供述及證詞，顯見被告林益民、陳韋良嗣於本院審理時之供述及證詞，均屬互相勾串卸責之詞，要難憑採。況且，被告林益民於本院審理時復供稱：「今天如果有重傷的犯意的話，不會是這樣子而已，不會只劃他一隻腳而已，而且我們是當過兵的，總不可能敵我不分，你要亂揮，你要在揮的同時你不可能拿著槍上戰場時你的槍亂打，也是對著敵人打」等語（見本院卷三第65頁）；益徵被告林益民應係持西瓜刀係朝著其所謂的「敵人」即告訴人2 人揮砍，顯非如其所辯單純亂揮而已。衡以告訴人2 人左小腿雖僅分別受有一刀之切割傷，但均傷及神經，甚至造成告訴人涂傑智淺腓神經完全斷裂，可見被告林益民揮砍時不僅出力甚重，且針對性頗高，絕非單純亂揮而已，其主觀上當有使告訴人2 人受一肢機能嚴重減損之重傷害犯意無疑。

2.被告許凱傑於案發前從車內取出西瓜刀交予被告林益民，且被告范凱涵確有看見被告林益民手持西瓜刀，而被告邱繼宣於案發時有看見有人拿「器械」毆打對方，被告胡柏力亦有看到被告林益民拿刀等情，各據被告許凱傑、范凱涵、邱繼宣自己於警詢時及被告胡柏力自己於偵訊時分別供承明確（見偵7642卷第44、251 、252 、268 至270 頁，偵3530卷二第231 頁）。又被告林益民所持西瓜刀長度既與一般成年男子大腿長度相當，已認定如前，可知該西瓜刀之外觀目視標的鮮明、醒目，於持該西瓜刀朝他人揮砍攻擊之情況下，尤為顯眼，則被告葉聖廷於本院審理時既明白供證其有看見被告林益民與對方打起來等語（見本院卷二第64頁），其當已清楚看見被告林益民手上有持西瓜刀攻擊告訴人2 人，殊無其所辯沒有看到被告林益民拿刀攻擊之理。另依前述監視錄影畫面勘驗結果可知，被告楊皓凱先至酒家菜餐廳外備妥酒瓶準備攻擊告訴人2 人時，係將酒瓶藏放在與被告林益民藏放西瓜刀之相同小貨車車斗之位置，且甚為靠近，其間被告楊皓凱確有看向酒瓶及西瓜刀藏放之位置（見本院卷一第334 、335 頁），足認被告楊皓凱於開始攻擊之前，就已經清楚看見被告林益民有準備1 把西瓜刀，是其辯稱沒有看見有人拿西瓜刀云者，顯不可採。準此，則上開被告葉聖廷、許凱傑、范凱涵、邱繼宣、胡柏力、楊皓凱等6 人既均清楚看見被告林益民有持西瓜刀攻擊告訴人2 人，且均知悉其等顯然具有人數優勢，參以被告陳韋良等9 人事前未曾具體討論如何攻擊告訴人2 人（例如：簡單教訓一下就好，不要鬧大），復未見有任何被告阻止持器械者猛力攻擊，以防止事態擴大之情節以觀，堪認被告葉聖廷、許凱傑、范凱涵、邱繼宣、胡柏力、楊皓凱等6 人於主觀上均能預見告訴人2人很有可能會在本次攻擊過程中，遭被告林益民持西瓜刀砍成重傷，猶決意與持西瓜刀之被告林益民一起攻擊告訴人2 人，衡以事後無一被告指責或檢討被告林益民居然持刀使告訴人2 人腳受傷之情，益徵告訴人2 人左小腿遭被告林益民持西瓜刀砍傷乙節，並不違反被告葉聖廷、許凱傑、范凱涵、邱繼宣、胡柏力、楊皓凱等6 人之本意，應認被告葉聖廷、許凱傑、范凱涵、邱繼宣、胡柏力、楊皓凱等6 人主觀上均具有使告訴人2 人受重傷害之不確定故意，殆無疑義。

3.再者，依前述被告林益民手持西瓜刀之醒目外觀，被告陳韋良、蘇杰睿與被告林益民一起攻擊告訴人涂傑智、徐振雲時，當已看見被告林益民手持西瓜刀，而均具有重傷害之不確定故意。參以被告陳韋良於案發後之104 年7 月2日0 時22分在電話中向被告李哲凱稱：「你覺得他像腳筋斷嗎？腳筋要切橫的啦懂不懂？橫刀腳筋才會斷，直刀不會斷，影片我們都有，律師我們也有」等語，有被告范凱涵使用之行動電話通訊監察譯文在卷可證（見偵3530卷一第326 頁）。但本案並無直接拍攝到被告林益民手持西瓜刀攻擊告訴人2 人之監視錄影畫面，且被告陳韋良於本院審理時亦證稱其於電話中提到的影片係告訴人2 人「事後」可以正常行走之畫面等語（見本院卷二第39頁），可見被告陳韋良案發當時應有親眼目睹被告林益民係如何手持西瓜刀砍擊告訴人2 人，始有辦法於上開電話中具體陳述被告林益民究竟係採「直刀」或「橫刀」之攻擊方法。另由前述監視錄影畫面勘驗結果以觀，被告林益民砍傷告訴人2 人左小腿後，陳韋良等9 人中僅被告陳韋良、蘇杰睿明顯有繼續攻擊之舉動（見本院卷一第334 至340 頁），核與證人即告訴人涂傑智於警詢時證稱：「我看到1 個壯碩男子持開山刀砍我左腳下方，我就不支倒地躺在地上，對方的人見我被砍後，有些人就離開了，但我覺得很倒楣就躺在地上大喊說『怎麼搞的？你們莫名其妙！』，這時對方有1 個穿白色內衣外搭黑色背心的男子（嗣經其指認為編號S 之被告蘇杰睿）原本已經走開，又折返回來拿安全帽繼續打我，陳韋良也拿酒瓶繼續打我的頭」等語（見偵7642卷第289 、290 頁），若合符節。堪認被告陳韋良、蘇杰睿見告訴人涂傑智遭被告林益民砍擊左小腿而流血倒地後，猶繼續攻擊告訴人涂傑智，顯有將告訴人腿傷結果納為自己犯罪行為一部之意思。是被告陳韋良、蘇杰睿之主觀犯意，均於再次折返攻擊告訴人之際，提升為重傷害之確定故意。

（五）對被告有利證據不採納之理由

1.證人即告訴人涂傑智、徐振雲於本院審理時均改稱：案發當時自己酒醉，場面混亂，搞不清楚狀況，過程已經記不清楚等語（見本院卷二第209 至226 頁，本院卷三第16至351 頁）；證人即告訴人涂傑智甚至證稱：「當下拿大鎖時，對方他們也是可能要保護陳韋良，林益民在混亂中可能有跌倒，可能刀子就是亂揮，揮到我」等語（見本院卷二第213 頁）。此等審理時之證述俱與告訴人2 人於警詢、偵訊時之證述迥異，反而與被告陳韋良、林益民於本院審理時互相勾串後之答辯方向一致；其中酒後衝突及因酒醉而搞不清楚狀況之類此證述內容，恰與被告陳韋良案發後於104 年7 月1 日22時42分、104 年7 月2 日0 時22分透過電話先後與被告范凱涵、李哲凱串證之內容相當，有被告范凱涵使用之行動電話通訊監察譯文在卷可佐（見偵3530卷一第323 、326 頁）。衡以證人即告訴人涂傑智證稱：我於審理時的證述，是我與被告和解之後，與被告他們一起彙整還原情況等語（見本院卷二第219 頁）；證人即告訴人徐振雲亦證稱：我於審理時之證述，是和解的時候，大家慢慢拼湊出來的等語（見本院卷三第19頁）。顯見證人即告訴人涂傑智、徐振雲於本院審理時之證述，均存有和解後袒護被告之明顯動機，且已受到被告方面辯解之影響，難信屬實，無從憑為有利被告之認定。

2.另依證人即告訴人徐振雲於本院審理時之證述（見本院卷三第35頁），其於警詢時據以指認被告之表格（即偵7642卷第153 至156 頁），雖載有警方填載之相關描述；惟該等描述主要出於監視錄影畫面，與客觀情狀相符，更與被告陳韋良等9 人自己供述之內容無明顯扞格，自無受警方誤導可言，尚難以之彈劾證人即告訴人涂傑智、徐振雲於警詢時指述之憑信性。

3.又證人即告訴人涂傑智、徐振雲雖均證稱頭部亦有遭被告等人毆打等語，核與其等病歷並無相對應記載之內容不合。惟觀之卷附告訴人2 人之相關病歷資料，告訴人2 人所受之左小腿切割傷之傷勢甚為嚴重，倘其等頭部僅受有遭徒手或安全帽敲擊之表淺擦挫傷，當有可能於急診時僅主訴劇烈疼痛之左小腿切割傷，而忽略其他相對輕微身體部位傷勢之描述及檢查、治療，尚難執此逕即謂告訴人2 人之證述，有何虛妄而不可採信之處。

4.至辯護意旨雖主張被告陳韋良與告訴人2 人間係於案發當日先在餐廳臨時發生衝突，始發生本案互毆情事，非刻意召集被告林益民等人前來攻擊告訴人2 人云云；被告陳韋良、范凱涵、林益民、許凱傑於本院審理時同為如是供證（本院卷二第35、42、74、113 、138 頁）；告訴人2 人於本院審理時亦配合被告之辯解，亦即從沒有與其他桌客人發生衝突或碰撞（見偵7642卷第289 、296 頁），雙雙改稱有在餐廳內與被告陳韋良發生爭執云云。惟被告陳韋良於檢察官偵訊時，已明白坦認：我致電請被告葉聖廷帶一些人來「助陣」，怕如果到時候打起來的話，也有人幫忙，我本人有請他們打告訴人涂傑智等人等語（見偵3530卷二第63頁）；被告葉聖廷於檢察官偵訊時供稱：酒家菜餐廳是被告陳韋良的親戚開的，他說店裡面有一桌人之前恐嚇餐廳，被告陳韋良很生氣感覺店家很怕對方等語（見偵35 30 卷二第5 、6 頁）；被告范凱涵於警詢及偵訊時供稱：當時我接到被告葉聖廷打電話跟我說被告陳韋良那邊好像有事需要「支援」等語（見偵7642卷第42頁，偵3530 卷 二第32頁）。可知本案發生之原因，係被告陳韋良認為告訴人2 人曾經恐嚇酒家菜餐廳之經營者，其基於與該餐廳經營者間之親友情誼，故而計畫報復告訴人2 人，旋召集被告林益民等人前來酒家菜餐廳「助陣」，顯非突發口角衝突始臨時起意為本案犯行。是被告陳韋良、范凱涵、林益民、許凱傑雖於本院審理時一致證稱被告陳韋良召集其他被告至酒家菜餐廳，只是要一起吃飯喝酒云者，均無足採。況且，被告陳韋良等9 人均坦承有普通傷害告訴人2 人之犯行，則其等主觀上有無重傷害之確定故意或不確定故意，與本案是否屬於互毆，兩者並無必然關聯。換言之，告訴人2 人遭被告陳韋良等9 人攻擊之過程中縱有反擊，仍難憑此推認被告陳韋良等9 人主觀上僅有普通傷害之犯意。是此部分辯護意旨，無從憑為有利被告之認定。

（六）綜上所述，被告陳韋良等9 人共同重傷害告訴人2 人未遂之犯行，已堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

（一）核被告陳韋良等9 人毆打、砍傷告訴人涂傑智、范振雲所為，皆係犯刑法第278 條第3 項、第1 項之重傷害未遂罪。公訴意旨雖論以被告陳韋良等9 人涉犯刑法第278 條第1 項之重傷害既遂罪嫌及刑法第277 條第1 項普通傷害罪嫌，然被告陳韋良等9 人主觀上皆有重傷害告訴人2 人之犯意，且告訴人2 人所受之傷勢客觀上未達重傷害之程度，業如前述，是此部分公訴意旨容而有未洽，惟其基本社會事實相同，爰就檢察官起訴所引普通傷害罪嫌之刑法第271 條第1 項，變更應適用之法條。至檢察官起訴所引重傷害既遂罪嫌之刑法第278 條第1 項，因刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300 條變更起訴法條。又被告陳韋良等9 人就重傷害告訴人2 人未遂之犯行，個別主觀犯意雖有直接故意、間接故意之別，仍無礙於彼等間具有犯意聯絡、行為分擔之認定，皆為共同正犯。另被告陳韋良等9 人主觀上係基於單一之重傷害犯意，於密切接近之時、地，同時對2名告訴人為重傷害未遂犯行，侵害不同身體法益，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之重傷害未遂罪處斷。

（二）被告陳韋良等9 人基於重傷害之犯意聯絡，分別以徒手、持安全帽、酒瓶、西瓜刀共同攻擊告訴人2 人成傷，已著手於重傷害之犯行，嗣告訴人2 人經治療後，目前傷勢幸皆未達重傷害之程度，應屬未遂，均依刑法第25條第2 項規定減輕其等之刑。再被告陳韋良等9 人於本院審理時與告訴人2 人調解成立，復賠償告訴人徐振雲新臺幣（下同）8 萬8 千元、賠償告訴人涂傑智15萬元而履行完畢，有本院調解筆錄1 份及和解書影本3 份在卷可佐（見本院卷一第169 至171 、200 至204 頁，本院卷二第159 至161頁），堪認被告陳韋良等9 人已盡力彌補其等行為對告訴人2 人造成之損害。而本案客觀之犯罪情節固對告訴人2人及社會治安危害甚鉅，然考量告訴人2 人所受主要傷勢多集中在腿部之下肢切割傷，各僅有砍擊1 下，均為被告林益民於短時間內所為，其他被告對告訴人2 人所造成傷勢甚微，僅因存有不確定故意或之後提升為確定故意而亦構成重傷害未遂罪，且告訴人2 人已明確表達願意原諒所有被告及不願追究之意，倘逕依刑法第278 條第1 項之最低法定本刑、再依刑法第25條第2 項減輕後，科處有期徒刑2 年6 月，尚嫌過重，爰依刑法第59條之規定，遞酌減被告陳韋良等9 人之刑。

（三）本院審酌被告陳韋良等9 人糾眾於道路旁公然毆打、砍傷告訴人2 人，非僅對告訴人2 人造成嚴重之身體傷害，更破壞社會治安匪淺，所為顯屬非是。惟被告陳韋良等9 人犯後已與告訴人2 人調解成立並履行完畢，已如前述；且被告許凱傑亦坦認重傷害未遂犯行不諱，頗具悔意。兼衡被告陳韋良乃促發本案犯行之始作俑者，其中被告林益民、陳韋良、蘇杰睿攻擊行為之嚴重程度明顯高於其他被告，被告陳韋良、林益民、葉聖廷皆係主要召集者，暨個別被告之素行、生活狀況、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

四、緩刑

（一）被告許凱傑前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告許凱傑之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證。又被告許凱傑已與告訴人2 人和解成立，獲得告訴人2 人之諒解，堪認被告許凱傑已積極彌補其犯行所造成之損害。另被告許凱傑主觀上僅具有重傷害之不確定故意，亦未直接持刀傷害告訴人，又非主導本案犯行者，是其參與本案犯行之程度不深。再被告許凱傑犯後原本否認有何重傷害犯意，經本院曉諭後，即坦認犯行不諱，與其他同案被告相較，被告許凱傑顯已能清楚理解其本案犯罪行為之錯誤何在。本院乃認被告許凱傑經此偵審程序及罪刑宣告之教訓後，當知警惕，諒無再犯之虞，以暫不執行其刑為當，依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑4 年，以啟自新。此外，被告許凱傑本案犯罪情節已對社會秩序造成相當之侵害，自應施以一定程度之警惕作為，故依被告許凱傑所造成法益侵害之程度，依刑法第74條第2 項第5 款規定，命被告許凱傑應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務。另為確保被告許凱傑能記取教訓並建立正確之法治觀念，爰併依刑法第74條第2項第8 款之規定，諭知被告許凱傑應完成法治教育課程12小時，且依刑法第93條第1 項第2 款之規定，諭知被告許凱傑於緩刑期間付保護管束，以觀後效。倘被告許凱傑未遵循本院所諭知如前述緩刑期間之負擔，情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476 條、刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，向法院聲請撤銷前開緩刑之宣告，併此指明。

（二）至被告陳韋良、蘇杰睿、葉聖廷、胡柏力、楊皓凱、林益民之辯護意旨，雖以其等已與告訴人2 人和解為由，求為緩刑之宣告。惟被告陳韋良、蘇杰睿、胡柏力、楊皓凱、林益民猶矢口否認有何重傷害未遂犯行，且被告陳韋良、林益民又有互相勾串欲不正影響審判結果之舉，顯未能深切理解其等公然在馬路上夥眾毆打、砍傷告訴人2 人之犯罪行為，已嚴重破壞整體社會治安，難認其等有何悔意。又宣告緩刑與否，主要審酌之重點在於被告有無再犯之虞；亦即，是否單純經歷偵審程序及刑之宣告，即足以對被告產生足夠之教訓，而不會再犯？倘被告仍心存僥倖，抱持著「只要和解就不會有事」之錯誤心態，即無從認定其等所受宣告之刑有何「暫不執行為當」之情事。況且，被告蘇杰睿、胡柏力、楊皓凱、林益民皆甫因他案故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，而尚未執行完畢，或他案有期徒刑以上確定判決所為緩刑宣告尚未期滿，自與刑法第74條第1 項所定緩刑要件不符。是此部分辯護意旨，並非有據。

五、沒收宣告與否被告陳韋良等9 人持以攻擊告訴人2 人所用之西瓜刀、酒瓶、安全帽等物，雖屬供被告本案犯罪所用之物，但乏證據證明屬被告所有，亦未扣案，難認現仍存在而尚未滅失，執行上也有困難，自無從宣告沒收。

貳、被告李哲凱、周士懿無罪及公訴不受理部分

（一）公訴意旨認被告周士懿共同參與本案毆打告訴人2 人之犯行，且被告李哲凱亦有犯意聯絡，因認被告李哲凱、周士懿皆涉犯刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌及第278 條第1項之重傷害罪嫌，且為想像競合犯，而從一重論以重傷害罪嫌。

（二）惟查告訴人2 人於本案所受傷勢，客觀上皆未達重傷害之程度，已認定如前。另被告周士懿堅詞否認其有何重傷害犯行，且卷內乏證據證明被告周士懿有何攻擊告訴人2 人之具體行為。又被告李哲凱固曾借用友人周庭毅之名義購買車牌號碼0000-00 號自用小客車，復將該車轉售而交付予被告范凱涵使用，且未再為變更車主登記等情，業據被告李哲凱、范凱涵於警詢及偵訊時、證人周庭毅於警詢時供證一致（見偵3530卷二第32頁，偵7642卷第46、349 、350 頁），但本案案發當時被告李哲凱並不在場，被告范凱涵於警詢時亦證稱被告李哲凱係事後經警方約詢方知本案之事等語（見偵7642卷第46頁）。而被告李哲凱、范凱涵、陳韋良於104 年6 月30日至同年7 月2 日間，雖於電話中討論被告李哲凱警詢時之指認及證述內容，且被告陳韋良有於電話中教導被告李哲凱日後遭偵訊時應如何供證之情，有被告范凱涵使用之行動電話通訊監察譯文在卷可證（見偵3530卷一第322 至326 頁）；惟該等通話內容均未提及被告李哲凱事前即已知悉被告陳韋良等9 人本案攻擊告訴人2 人之事。除此之外，別無任何同案被告或證人指稱被告周士懿、李哲凱於本案案發之前，就砍傷告訴人2 人左小腿部分，與被告陳韋良等9 人有何犯意聯絡，自難僅因被告周士懿於案發時亦在場觀看，以及被告李哲凱係車牌號碼0000-00 號自用小客車之前任車主等情，即謂被告周士懿、李哲凱亦涉有本案重傷害告訴人2 人（未遂）之犯行。

（三）至被告李哲凱、周士懿被訴普通傷害罪嫌，依刑法第287條前段規定，須告訴乃論。而告訴人涂傑智、徐振雲於本院審理時，已具狀撤回對本案所有被告之告訴，有告訴人2 人分別提出之刑事撤回告訴狀各1 份在卷可證（見本院卷一第172 至175 頁），依刑事訴訟法第303 條第3 款規定，應為不受理之判決。

（四）又起訴為裁判上一罪之案件，如果法院審理結果，認為一部不能成立犯罪，他部又欠缺追訴要件，則一部既不成立犯罪，即不能與他部發生裁判上一罪之關係，法院自應分別為無罪及不受理之諭知（最高法院87年度台上字第4404號刑事判決意旨參照；最高法院90年度台非字第311 號刑事判決亦採相似見解）。是本案被告李哲凱、周士懿被訴重傷害部分，既屬不能證明，即應為無罪之判決；被告李哲凱、周士懿被訴傷害部分，則因欠缺追訴要件，且與其2 人所涉重傷害無罪部分無裁判上一罪關係，應另為公訴不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項、第303 條第3 款，刑法第28條、第278 條第1 項、第3 項、第25條第2 項、第55條、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官陳漢章提起公訴，檢察官歐蕙甄到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第278 條 使人受重傷者，處5 年以上12年以下有期徒刑。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。

第一項之未遂犯罰之。