臺灣新北地方法院105年度訴字第299號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第299號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

呂元裕

選任辯護人

財團法人法律扶助基金會潘艾嘉律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第31702 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，甲基安非他命並係藥事法第22條第1 項第1 款所規範之禁藥，非經許可，不得擅自販賣或轉讓，竟仍為下列行為：

(一)於民國104 年5 月13日下午2 時許，在位於新北市○○區○○路00巷0 號之「華莊賓館」217 號房內，見友人鍾瀚霆取用其所有置於房內桌上之甲基安非他命時，基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，任憑其取走當場施用而未予制止，即以此方式轉讓禁藥甲基安非他命與鍾瀚霆。

(二)江昊翰於104 年5 月22日晚間7 時許，以所持0000000000門號行動電話撥打甲○○所持0000000000門號行動電話表示欲購買甲基安非他命，甲○○遂基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，要求江昊翰至位於新北市板橋區文化路一段之某旅社內交易。江昊翰於同日晚間7 時46分許抵達該旅社後，甲○○即以新臺幣（下同）2,000 元之代價，將重量不詳之甲基安非他命販賣與江昊翰。

二、嗣經警持本院所核發104 年聲監字第000972號通訊監察書對甲○○所持用之上開行動電話門號實施通訊監察後，循線查悉上情。

三、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案證人鍾瀚霆、江昊翰於警詢、偵查中所為之證述，雖屬被告甲○○以外之人於審判外所為之陳述，惟迄至本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人就該等證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。

二、至本件認定犯罪事實所引用之卷內其餘非供述證據部分，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦均有證據能力。

貳、認定被告犯罪事實之證據及理由：

一、前揭事實業據告於本院審理中供承不諱，並為認罪之表示（參見本院卷第74頁、第94頁），核與證人鍾瀚霆、江昊翰於警詢、偵查中就此部分所為之證述大致相符，並有通訊監察書、0000000000、0000000000門號申登人查詢資料各一份、通訊監察譯文二份附卷可稽，足認被告此部分不利於己之自白與事實相符。

二、雖辯護人就轉讓禁藥部分為報告辯稱：證人鍾瀚霆取走甲基安非他命時並未告知被告，亦未徵詢被告同意，被告並無轉讓甲基安非他命之意思，亦無交付甲基安非他命之行為，核與「轉讓」之構成要件不符，被告並不具有制止證人鍾瀚霆自行取用甲基安非他命之義務或保證人地位等語。惟查，證人鍾瀚霆於警詢中稱：「因為那時候我剛認識他（指被告），久久去找他聊天一次，或許他想要拉我成為他的毒品下游，所以才先請我。」等語（參見104 年度偵字第31702 號偵查卷第10頁），於偵查中亦稱被告看到伊拿起甲基安非他命吸食器施用時，沒有說什麼，「他就讓我用，沒有管我。」等語（參見上開偵查卷第65頁），是由當時被告知悉證人鍾瀚霆取用其甲基安非他命卻未當場表示任何意見等情可知，其應係默示同意證人鍾瀚霆取用甚明，否則豈會對證人鍾瀚霆擅自取用價格不斐之甲基安非他命未表示異議，則其自有轉讓禁藥甲基安非他命與證人鍾瀚霆之故意，亦堪認定。

三、據此，本案事證明確，被告轉讓禁藥及販賣第二級毒品之犯行，均堪認定。

叁、論罪部分：

一、被告為前揭事實欄一、（二）所示轉讓甲基安非他命行為後，藥事法第83條第1 項業於104 年12月2 日修正公布，同年月4 日生效，其法定刑由「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，比較新舊法，適用修正前之規定，對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用修正前之舊法論處。

二、甲基安非他命雖屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，但亦經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）於75年7 月11日以衛署藥字第297627號、79年10月9 日以衛署藥字第904142號公告，列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即現行藥事法第22條第1 項第1 款）之禁藥管理，迄今仍屬禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條並定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理擇一處斷。又93年4 月21日修正後、104 年12月2 日修正前之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑（七年以下有期徒刑，得併科五百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（六月以上五年以下有期徒刑，得併科七十萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依被告行為時行政院98年11月20日院臺法字第0980073647號令訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定，轉讓第二級毒品部分之標準為淨重10公克以上），或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依104 年12月2 日修正前藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院97年度台上字第3490號判決意旨參照）。本案既查無證據足認被告轉讓與鍾瀚霆之甲基安非他命數量，已達於上開「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款所定之淨重10公克以上，且轉讓之對象鍾瀚霆為民國66年生，案發時並非未成年人，依罪疑惟輕原則，自應認此部分尚無毒品危害防制條例第8條第6 項、第9 條應加重其刑至二分之一規定之適用，揆諸前揭說明，被告轉讓甲基安非他命之行為，即應優先適用修正前藥事法第83條第1 項之規定處斷。

三、核被告就前揭事實欄一、（二）部分所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。就前揭事實欄一、（三）部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告轉讓禁藥罪前持有甲基安非他命之低度行為，基於法律不得割裂適用原則，不能另論毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪，而所適用之藥事法對於持有禁藥之行為，並未設處罰規定，即無轉讓前持有禁藥之低度行為為轉讓禁藥行為所吸收不另論罪之問題，併此敘明。被告所為上開犯行間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

肆、科刑部分

一、自白減刑部分：

(一)按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100 條之2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的，最高法院100 年度台上字第3692號刑事判決意旨可資參照。

(二)查本案被告於警詢中因另案通緝中，故未經警方通知到案乙節，有新北市政府警察局海山分局104 年11月9 日新北警海刑字第1043364796昊刑事案件移送書一份、查捕逃犯作業查詢報表二份在卷可按。經移送檢察官後，檢察官僅於105 年2 月2 日提訊另案執行中之被告，而依該次訊問筆錄所載，檢察官僅告知所犯罪名為毒品，嗣後於訊問過程中，亦僅提示通訊監察譯文後詢問被告是否有持用0000000000門號行動電話、是否認識江昊翰、鍾瀚霆二人併提示該二人戶政照片、及向被告確認綽號、詢問通訊監察譯文之對話含意，並未直接問及被告是否有販賣甲基安非他命與江昊翰此節（參見上開偵查卷第74、75頁）。按被告若果有販賣第二級毒品，衡情其交易對象可能不只一人，或可能僅記得對方綽號、不知真實姓名，照片部分亦可能與真實面貌有些許差距，另交易次數可能不只一次，行動電話通話內容距檢察官訊問時已相隔八個多月，實可能記憶模糊，則在此情形下，被告猝然遭問及是否認識該二人及通訊監察譯文中某幾則之對話內容，因記憶模糊而回覆不認識、沒有印象等語，容非悖於情理。換言之，若檢察官於詢問上開問題後，能再直接詢問被告是否於104 年5 月間曾販賣甲基安非他命，則被告可能可以回答：「有，但是時間不太記得，對象是綽號阿漢之人，不知道阿漢之真實姓名……」等相類之語。惟檢察官僅提示通訊監察譯文後迂迴訊問，致被告在未先經警察就此部分訊問過，且不知檢察官提訊目的之情形下，無法針對本案犯罪事實直接回答，無從於警詢及偵查中自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，後被告既已於本院審理中自白販賣第二級毒品罪之犯行（參見本院卷第74頁），揆諸前揭說明，自仍應得適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。

二、販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。惟販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦非必相同，或為大盤毒梟，抑或屬中、小盤者，甚至僅是吸毒者間為求互通有無之少量交易所為，是縱同屬販賣毒品之行為，各種販賣行為所生之危害社會程度自屬有異，然此類犯行之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否存有足予憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告販賣與證人江昊翰之甲基安非他命價格為二千元，衡情重量應在一公克以下，較諸販毒之大盤或中盤者，尚屬零星小額，以其犯罪情節而論，惡性顯非甚重，所造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，縱以被告所犯販賣第二級毒品罪之最輕法定本刑有期徒刑七年相繩，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯販賣第二級毒品罪部分予以酌量減輕其刑，並與前揭自白減刑部分遞減之。

三、本院爰審酌被告於本案發生前有詐欺、偽造文書及違反毒品危害防制條例之前科，素行非佳，其犯罪之動機、目的就販賣第二級毒品罪部分在於貪圖不法利益、轉讓禁藥部分之犯罪動機則係因朋友情誼，犯罪手段，被告販賣毒品及轉讓禁藥對國民健康及社會治安之危害甚深，兼衡被告販賣及轉讓之數量非鉅，暨被告犯罪後坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、沒收部分：

(一)被告行為後，刑法、刑法施行法相關沒收條文已於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日生效。依修正後之刑法第2 條第2 項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2 項：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105 年7 月1 日後不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。又毒品危害防制條例第19條第1 項原規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，上開規定於105 年6 月22日修正公布、同年7 月1 日生效，已修正為：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，則關於供犯毒品危害防制條例上開罪名所用之物，因該條例就此部分已有修正公布特別規定，並於105 年7 月1 日施行，揆諸前揭說明，自應優先適用。另毒品危害防制條例已修正刪除關於犯上開罪名「所得財物」之沒收規定，此部分即應回歸刑法沒收新制相關規定處理。

(二)未扣案廠牌不詳、搭配門號0000000000號SIM 卡使用之行動電話一具（含該門號SIM 卡1 張）係供被告犯上開販賣第二級毒品罪所用之物，雖未扣案，但既無證據可認已經滅失，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於其所犯販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並應依刑法第38條第4 項之規定追徵其價額。

(三)被告販賣第二級毒品與證人江昊翰所得之二千元，係其犯罪所得，亦應依刑法第38條之1 第1 項前段規定於其所犯販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，亦應依同條第3 項之規定追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，修正後毒品危害防制條例第19條第1 項，修正前藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、修正後刑法第2 條第2 項、刑法第11條、第59條，修正後刑法第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官李佳穎到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑所用法條全文：毒品危害防制條例第4條第2項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。