臺灣新北地方法院105年度審訴字第1256號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　 105年度審訴字第1256號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

吳政霖

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵緝字第3333號），本院裁定依簡式審判程序審理，並判決如下：

主文

事實

一、吳政霖（一）前於民國93年間因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第889 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經本院以93年度毒聲字第1111號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年2 月25日停止處分執行完畢出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以94年度戒毒偵字第140 號為不起訴處分確定。（二）復於前揭強制戒治執行完畢後5 年內，因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第12號判決判處有期徒刑7 月確定。（三）又於95年間因肇事逃逸、傷害案件，經臺灣桃園地方法院以95年度交訴字第75號判決判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定。（二）、（三）之罪刑，嗣經同法院以96年度聲減字第1391號裁定減為有期徒刑3 月15 日 、3 月15日及2 月，應執行有期徒刑8 月確定。（四）另於94年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院以94年度上訴字第250 號判決判處有期徒刑6 年，併科罰金新臺幣15萬元，上訴後，經最高法院以94年度台上字第3623號判決駁回上訴確定，並與（二）、（三）之應執行刑8 月接續執行，於99年10月11縮短刑期假釋後續執行罰金易服勞役166 日，於100 年3 月25日出監併付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑1 年4 月24日。（五）復於100 年間因施用毒品案件，經本院以100 年度簡字第8368號判決判處有期徒刑3 月確定。（六）又於101 年間因施用毒品案件，經本院以101 年度簡字第2514號判決判處有期徒刑4 月確定，並與上開殘刑1 年4 月24日、（五）之罪刑3 月接續執行，於103 年3 月21日期滿執行完畢。（六）再於103 年間因施用毒品案件，經本院以103 年度簡字第2619號判決判處有期徒刑4 月確定，於103 年12月24日易科罰金執行完畢。

二、詎猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得施用、持有，竟為供己施用，而基於持有第一級毒品海洛因、持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於105 年4 月21日晚間某時許，在位於桃園市龜山區萬壽路上某網咖店內，向真實姓名、年籍均不詳綽號「阿宏」之成年男子，以新臺幣（下同）5 萬之價格，購得海洛因6 包、甲基安非他命9 包而持有之，並基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於翌（22）日上午某時許，在其停放在新北市樹林區三福街26巷口之車輛內，自其持有之上開海洛因6 包、甲基安非他命9 包中，取用部分海洛因、甲基安非他命，以將海洛因及甲基安非他命一同置入吸食器燒烤吸食所生煙霧之方式，混合施用海洛因及甲基安非他命一次。嗣於同日上午10時30分許，在新北市樹林區三福街26巷口前為警查獲，並扣得海洛因6 包（合計驗餘淨重12.03 公克。即新北市政府警察局中和第二分局扣押物品目錄表編號2 至6 之物品。該局證物標籤雖登載毒品海洛因數量7 包，然經鑑定機關拆封檢視實際數量8 包，其中編號1 之檢品經檢驗未發現含法定毒品成分；編號7之檢品，經檢驗含愷他命成分）、甲基安非他命9 包（合計驗餘淨重98.09 公克，驗前純質淨重95.51 公克）、吸食器1 組、電子磅秤2 臺、分裝杓2 支及夾鍊袋1 包，並經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

三、案經新北市政府警察局中和第二分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案被告吳政霖所犯，均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，且均非高等法院管轄之第一審案件，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，且被告遭警查獲後經採集尿液送驗結果，呈海洛因代謝物嗎啡，與安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府警察局中和第二分局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、毒品案犯罪嫌人姓名及代碼對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司105 年5 月10日濫用藥物檢驗報告各1 份在卷供參，復有扣案之海洛因6 包（合計驗餘淨重12.03 公克）、甲基安非他命9 包（合計驗餘淨重98.09 公克，驗前純質淨重95.51 公克）、吸食器1 組、電子磅秤2 臺、分裝杓2 支及夾鍊袋1 包可資佐證，並有法務部調查局濫用藥物實驗室105年5 月17日調科壹字第10523009120 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局105 年5 月9 日刑鑑字第1050037742號鑑定書、新北市政府警察局中和第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷供參，足徵被告之自白均與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告之犯行，均堪以認定。

三、論罪科刑：

（一）毒品危害防制條例前於92年7 月9 日修正公布，並自93年1 月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。經查，本案被告前因施用毒品案件，曾經觀察、勒戒及強制戒治之執行，更曾為法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，既已於5 年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放之時雖逾5 年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5 年後再犯」之情形，揆諸上開說明，仍應予追訴處罰。

（二）海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品。再按所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。是當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照），合先敘明。

（三）查本案被告持有之第二級毒品純質淨重逾20公克，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因進而施用，其持之低度行為，為施用之高度行為所吸收；其施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，則為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係以將海洛因、甲基安非他命一同放入玻璃球點燃吸食所生煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1 次，雖據被告供述明確，然吸收關係具有法律排斥效果，被告施用第二級毒品之低度行為，既已經持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，無另論施用第二級毒品罪之可能，則被告就前揭施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，即無從成立想像競合關係，而應予分別論罪（臺灣高等法院暨所屬法院101 年度法律座談會刑事類提案第25號審查意見及研討結果均同此見解）。被告所犯上開施用第一級毒品罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有如事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

（四）爰審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制再次施用第一、二級毒品，且無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，仍持有扣案之純質淨重20公克以上之第二級毒品，且其持有之第二級毒品數量非寡，所為助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，其行為應予非難，兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其國中畢業之智識程度（見被告之個人戶籍資料查詢結果）、自稱家庭經濟勉持，現無親屬需其扶養照顧之生活狀況（見偵查卷第4 頁、本院簡式審判筆錄第5 頁），及犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。

（五）關於沒收部分：

1.刑法施行法第10條之3 於104 年12月30日增訂，再於105年6 月22日修正公布，並於105 年6 月24日施行。又刑法第2 條、第11條及第38條於104 年12月30日修正公布，並均自105 年7 月1 日施行。依修正後刑法施行法第10條之3 第2 項之規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」、修正後刑法第11條：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」、修正後刑法第2 條第2 項之規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，惟毒品危害防制條例第18條亦於105 年6 月22日修正，且依同條例第36條修正後之規定，亦自105 年7 月1 日施行，故關於本案於105 年4 月22日查扣之第一、二毒品部分，應逕行適用修正後毒品危害防制條例第18條第1 項沒收銷毀之規定。又刑法第38條2 項修正為「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，將原為職權沒收之犯罪所得事項，增訂第38條之1 另為規範，且依修正後刑法第2 條第2 項沒收應適用裁判時法律之規定，是關於本案供犯罪所用之物部分，亦應逕行適用修正後刑法第38條第2 項之規定，合先敘明。

2.查扣案之毒品海洛因6 包（合計驗餘淨重12.03 公克）、甲基安非他命9 包（合計驗餘淨重98.09 公克，驗前純質淨重95.51 公克），分屬第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依現行毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之。至包裝上開海洛因之外包裝袋6 個、包裝上開甲基安非他命之外包裝袋9 個，均係被告所有，用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶之用；扣案之吸食器1 組、電子磅秤2 台、分裝杓2 支及夾鍊袋1 包支，均係被告所有，供其本案施用第一、二級毒品所用之物，均業據被告陳明在卷，爰均依現行刑法第38條第2 項規定併予宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第11條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第2 條第2 項、第55條、第47條第1 項、第38條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官王家春到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。