臺灣新北地方法院105年度簡上字第540號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　105年度簡上字第540號

上訴人

即被告

黃韋翔

上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國105 年6 月1日105 年度簡字第3074號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：

105 年度偵字第6423號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭

判決如下：

主文

事實

一、黃韋翔與王治凱為當兵時之同袍，與黃耀進則為高中同學，緣鄭皓之（所犯聚眾賭博罪部分，業經臺灣臺北地方法院以105 年度簡字第787 號判處有期徒刑4 月確定）取得供人下注簽賭各項運動賽事之天下運動網簽賭網站（網址：http://www.ag.tts6666.net 、http://www.ag.tts8888.net ）之帳號及密碼後，自任組頭，並開放權限予黃耀進（所犯聚眾賭博罪部分，業經臺灣臺北地方法院以105 年度簡字第905號判處有期徒刑3 月確定），對外招攬不特定賭客利用電腦設備經由網際網路連線至上開公眾得連結之網站，登入上開網站以職業運動比賽結果作為簽注標的，依網頁顯示賠率及勝負比率選取比賽球隊下注，若賭客押中，則可依其下注金額及賠率獲得彩金，如賭客未押中，下注金額則歸網站管理者所有，而共同經營運動簽賭網站，黃耀進復委請黃韋翔協助招攬賭客，適王治凱向黃韋翔詢問有否認識經營運動簽賭網站之人，黃韋翔即基於幫助意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博及賭博之犯意，於民國104 年8 月間，在其位於新北市○○區○○○街000 巷00號7 樓住處介紹王治凱向黃耀進簽賭，並由黃耀進提供天下運動網簽賭網站之帳號、密碼予王治凱，黃耀進、王治凱復約定於每週一晚上結算輸贏，嗣王治凱即自104 年8 月底起至同年9 月中旬止，利用網際網路連結上開網站，輸入黃耀進所提供之帳號、密碼後，在上開公眾得出入之簽賭網站與賭博網站管理者對賭，期間王治凱曾委請黃韋翔轉交其與黃耀進結算後之應付款項新臺幣（下同）1 至2 萬元予黃耀進，黃韋翔轉交後，黃耀進並交付2 千元之介紹費予黃韋翔。嗣經警偵辦王治凱涉嫌賭博案件，始循線查知上情。

二、案經新北市政府警察局新店分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦定有明文。查證人王治凱、黃耀進、鄭皓之於警詢中之證述，雖屬審判外之陳述，惟被告黃韋翔於本院準備程序時對上開證據方法之證據能力均表示沒有意見（見本院簡上卷第28頁），亦未於本院言詞辯論終結前對之聲明異議，本院審酌該證據作成時之狀況，並無違法取證或有不宜作為證據情形，依上揭說明，均有證據能力。

二、另本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且表示沒有意見，均認有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業經被告黃韋翔於本院審理中自承不諱，核與證人王治凱、黃耀進於警詢、本院審理中之證述及證人鄭皓之於警詢中之證述情節相符，並有鄭皓之手機相片擷圖10張附卷可稽（見偵查卷第39頁至第43頁），是被告如事實欄所載之犯罪事實堪予認定。

二、聲請簡易判決處刑意旨雖認被告與黃耀進、鄭皓之間係具有意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之犯意聯絡，而認被告係共同犯刑法第266 條第1 項前段普通賭博罪嫌及同法第268 條前段意圖營利供給賭博場所與後段意圖營利聚眾賭博罪嫌。惟查：

㈠按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯。

㈡證人黃耀進於本院審理中證稱：被告算是介紹人，是聯絡我跟賭客中間的人，賭客就是王治凱，賭客輸錢的話，就是由被告去收錢，如賭客贏錢，就是被告跟我們拿錢拿去給賭客；進入網站下注需要帳號、密碼，我沒有把帳號、密碼交給被告，王治凱的帳號、密碼是我給他的；我跟被告說要他幫我找人來玩，我沒有跟被告說要給他介紹費的事情，後來我會給被告錢，是因為王治凱輸很多；透過被告向王治凱收錢只有第一次，第二次是我自己去收的；我有跟被告講過如果被告找人來玩，客人下注1 萬元，被告就可以抽150 元，我有跟被告講抽150 元的責任就是如果他的賭客輸錢付不出錢時，被告要負責，被告就說他不要；一開始我有跟被告解釋150 元，被告一開始就拒絕我；我有拿2 千元給被告，我跟被告講這是介紹費，被告就收下來等語（見本院簡上卷第39頁正面、第40頁正、反面、第42頁正、反面），證人王治凱於本院審理中亦證稱：我簽賭2 到3 個禮拜，一週結算一次，這2 到3 個禮拜期間，我沒有跟被告討論過下注金額或方式，我只有透過被告認識黃耀進；第一次我是透過被告拿錢給黃耀進，好像2 萬多元，第2 次是交給黃耀進的朋友，不是被告，第2 次是24萬元，我拿錢給被告時有跟被告說這是我輸的錢，請他幫我轉交給他朋友；我使用的帳號、密碼是黃耀進給我的；那段期間我每天都有簽賭，我跟黃耀進沒有直接聯絡，是我自己拿給被告，要被告拿給黃耀進等語（見本院簡上卷第43頁反面、第44頁正、反面、第45頁正面），其於警詢中亦證稱：我每天都把20萬元的下注金額點完等語（見偵查卷第12頁），足見證人王治凱於上述簽賭網站簽賭所需之帳號、密碼為證人黃耀進而非被告所交付，且證人黃耀進亦未曾交付上述簽賭網站之帳號、密碼予被告，則被告稱其並非該簽賭網站之代理一節，並非無據。

㈢又被告雖曾介紹證人王治凱向證人黃耀進簽賭，證人黃耀進亦曾於證人王治凱向其簽賭後交付2 千元之介紹費予被告，惟依證人黃耀進上開證述內容可知，在其向被告提及若抽取每1 萬元150 元之佣金（俗稱「水錢」），即需在賭客無法付款時負責，是時被告即已明確表示拒絕，且依證人王治凱所述，其在上開簽賭之2 至3 週期間，每天係將20萬元之下注金額點完，則以證人王治凱每日之下注金額為20萬元計算，被告每日可抽取之水錢即已高達3 千元，顯然較證人黃耀進在證人王治凱簽賭期間僅交付予被告之介紹費2 千元高出甚多，顯見證人黃耀進交付予被告之2 千元介紹費並非係依據所謂賭客每下注1 萬元即可抽取150 元之佣金標準計算，則證人黃耀進於本院審理中證稱事後係因王治凱輸太多始交付2 千元之介紹費予被告等語，並非全然無據，自難僅憑被告曾收受證人黃耀進所交付之介紹費2 千元即認被告與證人黃耀進、鄭皓之有共同經營簽賭網站，而共犯意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之意。

㈣再者，依證人王治凱上開所述，被告係因證人王治凱之請託，始為其轉交一週結算後之應付金額予證人黃耀進，是時證人王治凱與簽賭網站管理者間之對賭行為業已完成，被告代證人王治凱轉交結算款項之行為，自亦非屬意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之構成要件行為甚明。

㈤綜上，被告稱其並無與證人黃耀進、鄭皓之共同經營簽賭網站之意，洵非無據，應可採信，應認被告於主觀上僅有幫助他人犯罪之意思，且客觀上亦無參與構成要件之行為，而僅應論以幫助犯。從而，本件事證明確，被告犯行，已堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑及撤銷原審判決之理由

一、核被告所為，係犯刑法第30條第1 項前段、第266 條第1 項前段、第268 條前段、同條後段之幫助賭博、幫助意圖營利供給賭博場所、幫助意圖營利聚眾賭博罪。又被告以一行為，幫助黃耀進、鄭皓之等賭博網站管理者反覆多次賭博、意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博，觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一情節較重之幫助意圖營利聚眾賭博罪論處。又被告以幫助之意思，參與構成要件以外之行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2 項之規定，依正犯之刑減輕之。又共同正犯與幫助犯，僅係犯罪型態與得否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，故檢察官雖起訴被告係共同犯刑法第266 條第1 項前段普通賭博罪、同法第268 條前段意圖營利提供賭博場所與同條後段意圖營利聚眾賭博罪，本院改依幫助犯論處，依上述說明，尚無變更起訴法條之必要。

二、撤銷原判決之理由原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告行為後，刑法第38條之1 業經增訂，並於105 年7 月1日施行，該條明定犯罪所得屬於犯罪行為人者，除已實際合法發還被害人者外，均應沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，且依刑法第2 條第2 項規定，應逕自適用上開法律以定沒收；被告自證人黃耀進處取得之介紹費乃本件犯罪所得，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，有違公平正義，自應依法宣告沒收及追徵，原判決未及適用上開規定，自難謂當。㈡又本件查無足夠之積極證據證明被告係共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯絡，而介紹證人王治凱向證人黃耀進簽賭，依本院現有之卷證資料，僅得認定被告於主觀上僅有幫助黃耀進、鄭皓之等賭博網站管理者之犯意，且於客觀上亦未參與構成要件行為，已如前述，則被告上訴意旨認自身並非賭博網站代理，僅係單純幫助犯等語，非無理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告介紹王治凱向黃耀進取得簽賭網站之帳號及密碼，以此方式協助黃耀進、鄭皓之等賭博網站管理者得以前開賭博網站經營賭場，不僅助長投機風氣，復有害社會秩序，兼衡被告為幫助犯之犯罪角色，暨其於警詢中所自承之智識程度、生活狀況，及其犯罪手段、情節、犯罪動機、目的、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

三、沒收依刑法修正後，有關犯罪所得之沒收，增訂刑法第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」經查，證人黃耀進交付予被告之介紹費2 千元，為被告之犯罪所得，且屬被告所有，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2條第2 項、第30條第1 項前段、第2 項、第266 條第1 項前段、第268 條、第55條、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官曾開源聲請簡易判決處刑，經檢察官吳秉林於本審到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。

當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。

中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。