臺灣新北地方法院105年度訴字第1195號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 105年度訴字第1195號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

李權哲

指定辯護人

本院公設辯護人彭宏東

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第24828 號、105 年度毒偵字第7191號），本院判決如下：

主文

事實

一、李權哲基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105 年8 月16日19時許，在新北市○○區○○路000 ○0 號2樓A 室，以玻璃球燒烤甲基安非他命產生煙霧方式，施用甲基安非他命1 次。

二、李權哲明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，未經許可不得擅自販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以門號0000000000號之行動電話與潘可欽（另由本院以105年度訴字第1274號審理中）聯繫，相約於105 年8 月16日16時前某時許，合資新臺幣（下同）80,500元（李權哲分擔34,500元），先由潘可欽向真實姓名、年籍不詳之成年男子購入重量約250 公克之甲基安非他命共7 包，並於新北市○○區○○路000 ○0 號2 樓A 室，由潘可欽交付李權哲合購而分得之甲基安他命3 包（驗前毛重共107.31公克），李權哲則伺機欲販賣牟利，而以此方式著手於販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，惟未及出售，即因遭警欄查，李權哲在有偵查犯罪職權之警察發覺其上揭施用第二級毒品犯行前，即向警員坦承施用第二級毒品之犯行，並主動交付其所有甲基安非他命4 包（含其因施用而原即持有之甲基安非他命1 包〈毛重16.21 公克〉，及前述購得之甲基安非他命3 包，驗前毛重共123.52公克）、分裝袋1 包、電子磅秤1 台及行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM 卡1 張）為警扣案，復向警方供出毒品來源為潘可欽，並帶同警方前往新北市○○區○○路000○0 號2 樓A 室，因而查獲潘可欽。

三、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1 項及第2 項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5 年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100 年度台非字第28號判決要旨可資參照）。經查，被告李權哲前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以99年度聲字第3288號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於98年8 月27日觀察、勒戒執行完畢釋放，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第2758號為不起訴之處分確定，後又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以102 年度簡字第2060號判決判處有期徒刑4 月確定，並於103年1 月31日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，揆諸前揭說明，被告本次施用毒品之犯行雖距上開強制戒治執行完畢釋放時已逾5 年，惟其初犯施用毒品罪經觀察勒戒後，既已於5 年內再犯施用毒品罪經法院判刑確定，依前開說明，已非屬「5 年後再犯」之情形，自應依法追訴，是本件檢察官提起公訴，核屬適法，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告及辯護人於本院準備程序、審判期日均未對證據能力有所爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業經被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（105 年度偵字第24828 卷〈下稱偵查卷〉第82頁至第84頁、見本院卷第75頁、第113 頁），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場暨扣案物品照片79張、查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表、採集尿液（送驗）採證同意書、台灣檢驗科技股份有限公司105 年8 月29日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局三重分局106 年3 月1 日新北警重刑字第1063371294號函文各1 分在卷可稽（見105 年度毒偵字第7191號卷第11頁至第14頁、第16頁、第18頁至第57頁、第59頁、本院卷第90頁），及白色結晶4 包、分裝袋1 包及電子磅秤1台、行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM 卡1 張）扣案可佐。又前開白色結晶4 包，經送鑑檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局105 年9 月22日刑鑑字第1050078455號鑑定書在卷可考（見偵查卷第87頁），足認被告前開出於任意性之自白與事實相符，應堪採信。故本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠罪名：被告就事實欄一之犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。另其於施用前後持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又按刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院101 年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨參照）。查本件被告坦承基於營利之意圖，與潘可欽合資購買毒品，並供友人到其住處施用甲基安非他命並一次收取100 元，此經被告於偵查中供承不諱，揆諸上開說明，被告意圖營利而購入毒品，自已構成販賣毒品之著手，並與意圖販賣而持有毒品罪之要件相當，有法條競合之適用，擇販賣罪處罰。故核被告就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡刑之加重及減輕：

⒈被告因①違反藥事法等案件，經臺灣臺北地方法院以102 年度審訴字第423 號判決分別判處有期徒刑9 月、7 月、7 月、9 月，應執行有期徒刑1 年4 月，上訴後，經臺灣高等法院以102 年度上訴字第3423號判決上訴駁回確定；又②因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以102 年度簡字第2060號判決判處有期徒刑4 月確定，而於103 年1 月31日執行完畢；上揭①②所示之各罪刑，嗣經臺北地院以103 年度聲字第2297號裁定合併定應執行有期徒刑1 年7 月確定，於104 年10月4 日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，被告本案事實欄一、二之犯行為其受有期徒刑執行完畢後，於5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，均應依法加重其刑（販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。

⒉被告事實欄一之犯行，係被告主動交付如事實欄所示之扣案物，並在有偵查犯罪職權之公務員發覺其本案施用甲基安非他命犯行前，即承認其施用毒品犯行等情，有警詢筆錄及新北市政府警察局三重分局106 年3 月1 日新北警重刑字第1063371294號函文在卷可稽，堪認被告係對於未發覺之罪自首而受裁判，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。另被告於警詢時並未坦承其販賣第二級毒品未遂之犯行，就事實欄二之犯行自無自首之情形，併此敘明。

⒊被告事實欄二之犯行，因被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟未及售出即為警查獲，其犯罪係屬未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。又按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告迭於偵查及本院準備程序、審理時均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，遞減輕其刑。再按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。查被告於本案為警查獲後，即主動向警方供出其與潘可欽合資購買甲基安非他命，先由潘可欽向真實姓名、年籍不詳之成年男子購入重量約250 公克之甲基安非他命，再由潘可欽交付被告甲基安他命3 包等事實，並帶同警方前往新北市○○區○○路00 0○0 號2 樓A 室，因而查獲潘可欽，此有新北市政府警察局三重分局106 年3 月1 日新北警重刑字第1063371294號函文在卷為證。從而，足認被告於本案查獲後，確有供出毒品來源因而查獲潘可欽，合於毒品危害防制條例第17條第1項所定要件。又該條項固規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，惟綜觀被告意圖營利而購入之第二級毒品甲基安非他命數量非低及其指述之來源所能防止、杜絕毒品氾濫之程度等情，本院認尚不足以免除其刑，故就被告事實欄二之犯行，減輕其刑，並依法先加後遞減之。

㈢爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命殘害人體健康，竟為牟求私利，無視法令禁制，為本件販賣第二級毒品未遂之行為，其所為助長毒品流通，對社會所生危害程度非輕，自應予非難，且被告前已受觀察、勒戒之處遇程序，本應知所警惕，竟仍再次漠視法令禁制施用第二級毒品甲基安非他命，不惟戕害自身健康，對社會風氣亦足生重大影響，顯無戒除毒癮惡習之決心，殊非可取，兼衡其素行，且犯後坦承犯行，並兼衡其自販入第二級毒品甲基安非他命之數量、並未成功售出即為警查獲，暨其智識程度、身體、家庭狀況等一切情狀，就其各項犯行分別量處如主文所示之刑，並就事實欄一之犯行諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收：經查，扣案之第二級毒品甲基安非他命4 包，為本案查獲之第二級毒品，被告自承扣案之甲基安非他命1 包（驗前毛重為16.21 公克）為本案施用毒品所餘，另扣案之甲基安非他命3 包（驗前毛重共107.31公克）則為被告所有預備供其販賣所用之物，為被告所有預備供其販賣所用之物，另包裝上開第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋4 個，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒收銷燬；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知，一併依現行毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，各於被告施用第二級毒品、販賣第二級毒品未遂之主刑項下併予宣告沒收銷燬之；扣案之吸食器1 組，則係被告所有供其施用第二級毒品所用之物，亦據被告供承在卷，爰依刑法第38條第2 項前段之規定，於被告施用第二級毒品之主刑項下宣告沒收；又扣案之電子磅秤1 個、分裝袋1 包，係預備供被告販賣甲基安非他命所用秤量、分裝之物，行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM 卡1 張）為犯罪所用之物，業據被告供承在卷，上開物品不問屬於被告與否，均應依修正後之毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。

據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第10條第2 項、第17條第1 項、第2項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條、第47條第1 項、第62條、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳詩詩偵查起訴，由檢察官黃則儒到庭執行公訴。

刑事第十五庭審判長法 官 劉景宜

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。