臺灣新北地方法院105年度金訴字第15號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 105年度金訴字第15號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

鄭文琴

選任辯護人

陳睿智律師

　　　　　　鍾李駿律師

上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第9851號），本院判決如下：

主文

事實

一、鄭文琴明知非銀行業者，除法律另有規定外，不得辦理國內外匯兌業務，竟與林依媄（所涉違反銀行法部分，業經臺灣彰化地方法院以104 年度金訴字第1 號案件審理中）及真實姓名年籍不詳、自稱「林萍」之大陸地區成年女子，共同基於非法辦理國內外匯兌業務之犯意聯絡，由鄭文琴以門號0000000000號、0000000000號行動電話與林依媄持用之門號0000000000號行動電話通話，並以LINE通訊軟體傳送訊息等方式相互聯絡，於大陸地區人民欲將款項匯入臺灣地區時，即由「林萍」先在大陸地區收受等值人民幣後，再由鄭文琴指示林依媄將等值新臺幣存入客戶指定之臺灣地區金融帳戶內，而以上揭方式於如附表所示之時間，由林依媄自其向不知情之友人陳順強借用之台北富邦商業銀行博愛分行帳號000000000000號帳戶，匯出如附表所示之款項至如附表所示之帳戶，共同非法經營國內外之匯兌業務，「林萍」並給付鄭文琴合計人民幣400 元作為辦理如附表所示各次匯兌業務之報酬。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報由臺灣彰化地方法院檢察署陳請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣新北地方法院檢察署

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查本判決所引用之下列證據，或有被告鄭文琴以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而屬傳聞證據，惟均經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序表示同意作為證據而不予爭執，且迄言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當，以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料均有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人林依媄於另案之警詢及偵查中、證人王三吉、劉黃碧蓮、謝清桃於警詢時證述之情節相符（詳臺灣彰化地方法院檢察署104 年度偵字第6171號偵查卷第18至30頁、第35頁、第66至67頁、第78至79頁；同署104 年度偵字第3159號偵查卷第38至51頁），並有被告持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話與證人林依媄持用之門號0000000000號行動電話通話之通訊監察譯文、被告與證人林依媄使用LINE通訊軟體聯絡之對話紀錄、台北富邦商業銀行股份有限公司博愛分行103 年11月11日北富銀博愛字第1030000021號函暨所附陳順強申設之帳號000000000000號帳戶對帳單細項、王三吉申設之兆豐商業國際銀行高雄漁港簡易型分行帳號0000000000號帳戶客戶基本資料、交易明細、第一商業銀行光復分行104年4 月10日一光復字第00049 號函暨所附劉黃碧蓮申設之帳號00000000000 號帳戶顧客資料螢幕查詢、交易明細、台北富邦商業銀行股份有限公司忠孝分行104 年4 月10日北富銀忠孝字第1040000010號函暨所附劉黃碧蓮申設之帳號000000000000號帳戶開戶資料、對帳單細項、華南商業銀行股份有限公司總行104 年5 月18日營清字第1040021765號函暨所附謝蔡美菊申設之帳號000000000000號帳戶客戶資料整合查詢、交易明細等在卷可稽（詳同署104 年度偵字第6171號偵查卷第32至34頁、第36至65頁、第68至77頁、第80至104 頁、第155 頁反面），被告之任意性自白既有上開證據可資佐證，應與事實相符，堪以採信，從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、按銀行法第29條第1 項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。而「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定。再資金、款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣雖非我國所承認之法定貨幣，但卻為中國大陸地區內部所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義（最高法院95年度台上字第5910號刑事判決意旨參照）。經查，本件被告與共犯林依媄、「林萍」向客戶收取等值之人民幣後，再將等值之新臺幣匯入客戶指定之臺灣地區金融帳戶，因而完成資金轉移之行為，自屬辦理國內外匯兌業務，而應受銀行法第29條第1 項之規範，是核被告所為，係違反銀行法第29條第1 項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，而犯同法第125 條第1 項前段之罪。被告與共犯林依媄及「林萍」，就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。而銀行法第29條第1 項規定所稱「辦理銀行匯兌業務」，本質上即屬持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係（最高法院102 年度台上字第4459號刑事判決可參）。從而，被告與共犯林依媄、「林萍」自103 年9 月16日起迄同年10月8日止，先後多次非銀行而辦理國內外匯兌業務之行為，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為觀念，應論以集合犯之一罪。

四、再按銀行法第125 條第1 項前段之非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務罪，法定刑為「3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金」之重罪，立法意旨之所以從重訂定該條之法定刑，乃鑑於社會上非法投資公司以高利吸引民眾投入資金，其所吸收之資金規模，甚至不遜於地區合作社及中小企業銀行者，投資公司以高利向社會不特定之多數人收受款項或吸收資金，給予憑證，約定返還本金或高利之行為，不僅造成銀行存款之流失，更重要者係各投資公司於高利率之壓力下，大多從事炒做股票、外匯、房地產等投機性活動，經營風險偏高，一旦經濟不景氣或一時之週轉不靈，均有釀成金融風暴之可能，且該等投資公司並非銀行，既未依法計繳存款準備金，其資金運用，亦不在銀行法約束之列，如允許一般投資公司向社會大眾收受存款，一旦失敗，甚至惡性倒閉，廣大存款人之利益必難獲得確保，而衍生諸多社會問題，造成社會大眾財產上之損害，並損害國家正常之經濟及資金活動，因之該條重罰之目的在於藉由嚴懲地下投資公司以杜絕銀行法第29條所稱之非銀行不得經營「收受存款」或「受託經理信託資金」。至於辦理「國內外匯兌業務」，雖亦同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，對於一般社會大眾之財產未造成直接危害，因之「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125 條所應處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小則非可同一視之。本件被告與共犯林依媄、「林萍」從事臺灣地區與大陸地區之匯兌業務，而兩岸交流通商，向來因特殊政經與財政政策考量而缺乏直接通匯正常管道，惟隨著兩岸人民往來日益頻繁，匯兌需求即日益提昇，各種地下管道應運而生，且被告為賺取報酬而從事兩岸地下匯兌業務，與一般從事非法吸金業務者相比，其動機與行為尚非惡劣，而我國現今已經開放人民幣匯兌，被告之行為並未對如附表所示之客戶造成實際之財產損害，又被告與共犯從事本件地下匯兌之次數僅有4 次、匯入臺灣金融帳戶之款項合計新臺幣（下同）199 萬元，其規模對於我國金融秩序之影響實屬有限，倘就被告科以最輕本刑即有期徒刑3 年，猶嫌過重，實有客觀上足以引起一般同情之情輕法重情形，爰依刑法第59條之規定酌予減輕其刑。

五、爰審酌被告明知非銀行不得辦理國內外匯兌業務，竟貪圖小利而為上開犯行，致政府無法對兩岸資金往來為有效控管，對國家金融政策之推行及合法銀行之業務利益造成危害，所為應予非難，惟念及被告所為對於一般社會大眾之財產尚未直接造成影響，本件經查獲從事地下匯兌行為之時間甚短、次數甚少、匯兌之款項金額及被告所獲利益均非鉅，兼衡被告之素行、國中肄業之智識程度、任清潔工且須獨自扶養2名小孩之生活狀況，及犯罪後終能坦承犯行，正視己過之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。再查，被告前因違反銀行法案件，經本院以98年度簡字第8460號判處有期徒刑1年8 月，緩刑4 年確定，緩刑期間為98年12月17日至102 年12月16日，緩刑期滿未經撤銷緩刑宣告，其刑之宣告失其效力，視同被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，除此之外，並無其他因故意犯罪，而經法院為罪刑宣告之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其因短於思慮，致觸犯本件犯行，犯後坦認犯行，深具悔意，信其經此偵審程序及罪刑之宣告，應知所警惕，而無再犯之虞，是本院認前開對被告宣告之刑，以暫不執行其刑為當，爰併予宣告緩刑5 年；又為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促其確實惕勵改過，並使其能以金錢賠償方式彌補其犯罪對國家整體法秩序所生損害等考量，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，藉此督促其時時警惕，爰併依刑法第74條第2 項第4 款之規定，命被告應於本判決確定後，檢察官指定之期日內向公庫支付8 萬元，以啟自新；倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷。

六、末以，被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」故新法施行後，關於沒收之法律適用，應一律適用新法之相關規定，尚無新舊法比較之問題。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，於刑法第11條及刑法施行法第10條之2 第2 項分別規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之，但其他法律有特別規定者，不在此限。」、「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，而銀行法第136 條之1 第1 項前段「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。」之規定，係於93年2 月4 日增訂，屬修正後刑法施行法第10條之3 第2 項之情形，於刑法第38條之1 規定施行後即不再適用，是本案沒收部分應適用修正後之刑法規定。再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後刑法第38條之1 第1 項前段定有明文。查被告於本院審理時供稱其因非法辦理如附表所示之國內外匯兌業務，「林萍」有將人民幣400 元交給其大陸地區朋友轉交給其母親等語（詳本院卷第40頁反面），堪認被告母親為其保管之人民幣400 元，為被告所有之本案犯罪所得，依卷內證據並無其變得之物或財產上利益及其孳息，亦無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。次查，扣案插用門號0000000000號SIM 卡之行動電話1 支，經被告供稱該行動電話為其於查獲當日向友人借得，再插入自己之SIM 卡使用等語（詳本院卷第41頁），顯見扣案之行動電話並非被告所有、於103 年9 月至10月間持以與共犯林依媄聯絡從事如附表所示各次違反銀行法犯行所用之物，而扣案之門號0000000000號SIM 卡1 張，雖為被告所有之物，惟亦非被告持以與共犯林依媄聯絡從事如附表所示各次違反銀行法犯行所用之物，均不予宣告沒收；至於門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各1 張，雖為被告所有供其與共犯林依媄聯絡從事如附表所示各次違反銀行法犯行所用之物，然並未扣案，亦乏證據證明上開SIM 卡現仍存在或仍供被告使用從事不法行為，對上開SIM 卡宣告沒收或追徵價額，實欠缺刑法上之重要性，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，銀行法第29條第1 項、第125 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第28條、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官王聖涵偵查起訴，檢察官彭毓婷到庭執行職務。