臺灣新北地方法院106年度審訴字第872號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　106年度審訴字第872號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

陳坤芳

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第7883號、106 年度毒偵字第2342號），經本院合議庭裁定改行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、陳坤芳㈠前於民國81年間，因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣高等法院以82年度上訴字第1346號判決判處有期徒刑6 年、6 月，應執行有期徒刑6 年3 月，經最高法院判決駁回上訴而確定。㈡又於82年間，因違反麻醉藥品管理條例等案件，經本院以83年度訴字第937 號判決判處有期徒刑8月、2 年8 月，應執行有期徒刑3 年確定。而上開㈠、㈡之罪刑其中有期徒刑6 月、8 月部分，經本院以97年度聲減字第515 號減刑，併與上開不得減刑之有期徒刑6 年、2 年8月部分，裁定更定應執行有期徒刑9 年確定，於85年3 月20日假釋出監，嗣假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑6 年１月。㈢另於86年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院以86年度訴字第151 號判決判處有期徒刑10年確定。㈣復於87年間，因偽造文書案件，經同法院以87年度重訴字第7 號判決判處有期徒刑4 月確定。而上開㈢、㈣之罪刑其中有期徒刑4 月部分，經同法院以96年度聲字第1744號減刑，併與上開不得減刑之有期徒刑10年部分，裁定更定應執行有期徒刑10年1 月確定，併與上開殘刑有期徒刑6 年１月接續執行，於96年3 月30日假釋出監，嗣假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑5 年6 月19日。㈤再於97年間，因偽造文書案件，經本院97年度簡字第3013號判決判處有期徒刑4 月、拘役59日確定。併與上開殘刑有期徒刑5 年6 月19日接續執行，於103 年7 月18日縮短刑期執行完畢出監（於本案均構成累犯）。㈥另於104 年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於105 年8 月3 日執行完畢釋放出所，本由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以105 年度戒毒偵字第70號為不起訴處分確定。

二、詎陳坤芳猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款公告列管之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟分別為下列犯行：

㈠基於持有第二級毒品甲基安非他純質淨重20公克以上之犯意，於106 年3 月1 日某時許，在新北市○○區○○路000 號2 樓202 室居處內，以新臺幣（下同）24,000元之代價，向真實姓名年籍均不詳綽號「王小強」之成年男子，購入純質淨重20公克以上之如附表編號一所示之甲基安非他命（同時購入如附表編號二所示之海洛因，該持有海洛因行為已為後述施用行為所吸收，詳如後述），而非法持有之。

㈡復另行起意，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之106 年3 月2 日上午8時30分許，在上開居處內，將其於上揭時、地，向綽號「王小強」之成年男子購得之如附表編號二所示之部分海洛因摻水置入注射針筒內，以注射靜脈之方式，施用海洛因1 次（該次施用行為，其乃將上開購得之如附表編號一所示之部分甲基安非他命與海洛因混合摻水置入注射針筒後，同時施用，該次施用甲基安非他命行為已為前述持有行為所吸收，詳如後述）。

三、嗣於同日晚上8 時40分許，員警至陳坤芳上開居所盤查，其遂於有偵查犯罪職權之公務員發覺其犯罪前，主動同意搜索及將如附表所示之物交予員警查扣，並向警員自首其上揭犯行，並同意採集尿液送驗而接受裁判，檢驗結果確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

四、案經新北市政府警察局瑞芳分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告陳坤芳所涉為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序，先予敘明。

二、認定犯罪事實所憑證據及認定理由：

㈠上揭事實欄二、㈠所載犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時均坦承不諱，並於警詢、偵查中及本院準備程序時均供承：扣案如附表所示之物係於上揭時、地，以24,000元之代價，向綽號「王小強」之成年人購得等語，而扣案如附表編號一所示之物經鑑驗結果，確含甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局106年3 月28日刑鑑字第1060022025號鑑定書1 份在卷可證，復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局瑞芳分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及查獲現場暨扣案物外觀照片10張附卷可考，是被告上開任意性自白核與事實欄

二、㈠所載犯罪事實相符，堪予採信。

㈡上揭事實欄二、㈡所載犯罪事實，業經被告於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時均坦承不諱，且被告為警方採尿送驗後，經台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析/ 質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗，判定有嗎啡陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：N000000 號）、台灣檢驗科技股份有限公司於106 年3 月15日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：N000000 號）各1 紙附卷可稽（見106 毒偵字第2342 號卷第34頁、第58頁），復有上開搜索同意書、新北市政府警察局瑞芳分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室106 年5 月4 日調科壹字第00000000000 號鑑定書及查獲現場暨扣案物外觀照片10張附卷可考，另有如附表編號二所示之物扣案為證。再按海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，根據Yong及LiK 在Bulletinon Narcotics所發表之報告，施用嗎啡、海洛因等藥物後1 小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分。至於施用多久後仍可檢出相關成分，依據Cone及Welch 發表於Journal of Analytical Toxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg 及6mg 之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間平均約2.4 至4.2 小時，最久者不超過8 小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時，業據行政院衛生署管制藥品管理局（現更名衛生福利部食品藥物管理署）90年5 月4 日管檢字第93902 號函釋在案，為本院職務上已知之事實，足認被告任意性之自白與事實欄二、㈡所載犯罪事實相符，應堪採信。再者，按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。經查，被告曾受如事實欄一所述之觀察、勒戒處分及強制戒治處分執行完畢出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，於強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯本案，自應依法追訴處罰。

㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行均堪認定，皆應予依法論科。

三、論罪科刑之理由：

㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，非經許可不得非法持有、施用，被告持有之甲基安非他命如附表編號一所示之重量，顯已逾毒品危害防制條例第11條第4 項所定純質淨重20公克以上之標準，是核被告就事實欄

二、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪；就事實欄二、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。又按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98 年5月20日修正（並自公佈後6 個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（參臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨），是被告於106 年3 月1 日某時許，購入如附表編號一所示之物，旋於106 年3 月2 日上午6 時許，施用甲基安非他命1 次，業據被告於本院審理時供述明確，其為施用甲基安非他命而取得持有純質淨重20公克以上之甲基安非他命，其施用第二級毒品之輕度行為應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，應不另論罪。又被告為施用海洛因前、後而持有海洛因之低度行為，為其後施用海洛因之高度行為所吸收，亦不另論罪。至被告雖同時持有、施用第一級、第二級毒品，惟因吸收關係具有法律排斥效果，而被告持有海洛因、施用甲基安非他命之低度行為，如前述既已分別為其施用海洛因、持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，均無另成罪之可能，是被告就前揭行為，尚無從成立想像競合犯，應予分論併罰（臺灣高等法院暨所屬法院101 年度法律座談會刑事類提案第25號審查意見及研討結果均同此見解）。而被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及施用第一級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡又被告有事實欄一所示之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。再按刑法第62條所謂發覺，須有偵查犯罪權之機關或人員對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，有最高法院72年台上字第641 號判例意旨可資參照。且按刑法第62條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。而向該管公務員自承其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院92年度台上字第487 號判決可資參照）。經查，被告為警盤查時，被告即主動同意搜索及將如附表所示之物交予員警查扣，並自承有上揭犯行及同意採尿送驗，而接受裁判等情，則被告在有偵查犯罪職權之公務員發覺其犯罪前，既已向警員申述上開犯罪事實自首而不逃避接受裁判，爰依上開說明，即合於自首之要件，各得依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈢爰審酌被告明知海洛因及甲基安非他命為受管制之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟為供個人施用而持有甲基安非他命重量達逾20公克以上，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，應予非難，且前經觀察勒戒、強制戒治治療處遇程序後，仍未能澈底戒絕毒品，再犯本案施用毒品犯行，惟施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨犯罪後坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、購入甲基安非他命之數量與持有時間、自陳高商肄業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況（見被告警詢筆錄受詢問人欄）及檢察官表示依法審酌之求刑意見等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨定其應執行之刑，以示懲儆。

㈣查，扣案如附表編號一、二所示之物經鑑驗結果，分別確含甲基安非他命、海洛因成分，且各係供被告為持有第二級毒品純質淨重20公克以上、施用第一級毒品之犯行所持有及施用剩餘之物，業據被告供承在卷，復有內政部警政署刑事警察局106 年3 月28日刑鑑字第1060022025號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室106 年5 月4 日調科壹字第10623010080 號鑑定書各1 份附卷足憑，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定分別於被告所犯各該罪名項下宣告沒收銷燬。另包裝上開海洛因之外包裝袋1只、甲基安非他命所用之外包裝袋18只，因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將外包裝袋內之毒品倒出而與外包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，外包裝袋內均有極微量之毒品殘留，足認上開外包裝袋內均含有極微量之海洛因、甲基安非他命而無法析離，應整體視為查獲之第一級、第二級毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定分別於被告所犯各該罪名項下宣告沒收銷燬（參最高法院95年度台上字第3739號判決意旨）。至送驗用罄之海洛因、甲基安非他命，因均業已滅失，爰不另予宣告沒收銷燬，附此敘明。又被告犯施用毒品犯行所用之工具，未經扣案，復無證據證明現尚存在，亦非違禁物或依法應沒收之物或價值昂貴之物，故不予宣告沒收或追徵其價額，併此敘明。另刑法沒收規定修法後，就數罪併罰案件多數沒收之情形，主文於定應執行刑後，可毋庸書寫合併沒收之諭知，宜由檢察官依修正後刑法第40條之2 第1 項併執行沒收即可（參臺灣高等法院暨所屬法院105 年法律座談會刑事類提案第10號結論），附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4 項、第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官詹啟章到庭執行職務。

附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1項、同條例第11條第4項毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。