臺灣新北地方法院106年度金訴字第17號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 106年度金訴字第17號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

蘇玲娟

被告

陳月娥

被告

蘇柏維

上三人共同選任辯護人

洪士傑律師

上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第5569號），暨移送併辦（106年度偵字第5978號），本院合議庭裁定改依簡式審判程序審理，並判決如下：

主文

事實

一、蘇玲娟係址設新北市○○區○○路○段000 ○000 號6 樓「盛華國際有限公司」（下稱盛華公司）、址設桃園市○○區○○○街00號8 樓之1 「鉅僑國際股份有限公司」（下稱鉅僑公司）、址設新北市○○區○○路○段000 號6 樓「鉅易吉資訊有限公司」（下稱鉅易吉公司）之實際負責人，陳月娥、蘇柏維分別擔任盛華公司營業部總監、行銷部協理，其等均明知上開公司未經主管機關行政院金融監督管理委員會許可，依法不得經營期貨顧問事業獲取報酬，竟仍與受雇於蘇玲娟之行銷業務徐千惠、業務部副理許珮珊、管理部經理陳月玲（徐千惠等3 人業經本院以104 年度金訴更㈡字第1號分別判決確定），基於未經許可擅自經營期貨顧問事業之犯意聯絡，由蘇玲娟將盛華公司於民國99年間，因代理高盛財經資訊股份有限公司銷售而取得之「期開得勝」期貨資訊軟體，修改後另行設計出同名之「期開得勝」（下稱Ａ軟體）、「出期致勝」（下稱Ｂ軟體）、「期開得勝黃金組合套組」（下稱Ｃ軟體）期貨交易決策軟體。其中Ｂ軟體共有天羅地網指標、區間突破（CDP ）指標、移動平均線指標、KD指標、MACD指標、布林通道6 種下單決策模組，其中天羅地網指標模組有5 種價位線；區間突破指標模組係由程式判斷於客戶設定時間內觸價則執行買賣；移動平均線指標模組係於2 條平均價格線交叉時進行買賣；KD指標模組分別於K 線與D 線黃金交叉、死亡交叉時分別買進、賣出；MACD指標模組係分別於2 條價位線黃金交叉、死亡交叉時分別買進、賣出；布林通道模組則由客戶設定通道寬窄，經程式判斷而於觸價時為買或賣之交易；又客戶可自己決定設定為人工交易或自動交易，若為前者則僅會提供上述下單決策模組功能，若為後者則除上述功能外並會直接執行下單動作。另Ａ軟體則僅具有前述3 種模組，而Ｃ軟體除增加黃金交易外，其餘功能均與Ｂ軟體相同。蘇玲娟乃將上開軟體交由陳月娥、蘇柏維、徐千惠、許珮珊分別以Ｂ軟體主、副套組各新台幣（下同）21萬8800元、17萬8800元；Ｃ軟體主、副套組各25萬8800元、20萬8800元之價格，販賣予附表所示之人（各該購買人、軟體名稱、數量、金額、出售人、購買日期，詳如附表各該編號所載），陳月玲則從事行政工作協助之；而共同提供特定之交易規則，並藉由明確規則訂定交易計畫，作為購買軟體者交易決策參考，並提供具體之投資建議，作為預測價格之趨勢與決定投資行為之策略依據；復提供已安裝所購買軟體之Eee PC筆記型電腦1 台，由購買者擇定下單決策模組及設定參數值，並接受委託代為保管設定為自動交易之前述筆記型電腦，由不知情之上開公司員工每日開啟電腦，透過其內軟體之上述模組執行其功能，以此經營期貨顧問事業。

二、案經潘向廣、李明洲、林柏村、張富森（原名張朝宇）、黃振豪、陳明元訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、被告蘇玲娟、陳月娥、蘇柏維所為，均係犯死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程式之旨，並聽取公訴人、被告、辯護人之意見後，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定進行簡式審判程式，合先敘明。

二、上揭事實，業據被告蘇玲娟、陳月娥、蘇柏維於本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人潘向廣、李明洲、張富森、陳明元、鉅易吉公司登記負責人温蘇玲芬、鉅僑公司登記負責人温婷玉、共犯徐千惠、陳月玲、許珮珊於偵查中之結證、告訴人林柏村、黃振豪、告訴代理人黃慧仙律師於偵查中之指訴均大致相符，並有經濟部商業司盛華公司、鉅易吉公司資料查詢、出期致勝精裝套組程式軟體使用契約書及其副本影本、金融監督管理委員會證券期貨局102 年8 月16日證期（期）字第1020032473號函影本、盛華公司出期致勝軟體宣傳資料、陳明元、林柏村、黃振豪之遠東國際商業銀行存摺封面及內頁影本、潘向廣之郵政存簿儲金簿封面及內頁影本、張富森之台北富邦銀行保生分行存摺內頁影本、華南商業銀行存款憑條影本、鉅易吉公司客戶資料簽領單影本、林柏村提出之對話譯文、期開得勝黃金組合套組程式軟體使用契約書及其副本影本各1 份、切結書影本、聲明書影本、出期致勝專案權益轉讓契約書影本、出期致勝組合套組程式軟體使用契約書影本各2 份、委任書影本、代刻印章委託書影本各5 份、出期致勝組合套組程式軟體使用契約書及其副本影本各7 份、取款委託書影本、盛華公司客戶資料簽領單影本各8 份、權利益物領取委託書影本9 份、統一發票影本10份、玉山銀行存款憑條影本12份、參數設定說明書20份（見102 年度他字第4977號卷㈠第18至24、29至34、42至44、50、56、65至72、141 、142 、149 、151 頁、102 年度他字4977號卷㈡第9 至13、15至17、41至47、48頁反面、49至58、59頁反面、60至69、70頁反面、71至96之1 、158 、160、161 、173 頁、102 年度他字第5908號卷第38至72、129至167 、169 頁、102 年度他字第5911號卷第37至42、86、106 、116 至120 頁、104 年度他字第3946號卷第4 至9 、47、48頁、105 年度偵字第1234號卷第49、50頁、106 年度偵字第5978號卷第91、92頁），足見被告蘇玲娟、陳月娥、蘇柏維之自白皆與事實相符，堪予採信；從而，本案事證明確，被告蘇玲娟、陳月娥、蘇柏維之犯行均堪認定。

三、按經營期貨顧問事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業；另本標準所稱期貨顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者；前項所稱報酬，包含直接或間接自委任人或第三人取得之任何利益，期貨交易法第82條第1 項、期貨顧問事業設置標準第2 條分別定有明文。查本案Ｂ、Ｃ軟體設有天羅地網指標、區間突破（CDP ）指標、移動平均線指標、KD指標、MACD指標、布林通道等6 種下單決策模組，而Ａ軟體亦有其中3 種下單決策模組；而天羅地網指標模組有5 種價位線；區間突破指標模組係由程式判斷於客戶設定時間內觸價則執行買賣之動作；移動平均線指標模組係於2條平均價格線交叉時進行買賣；KD指標模組係分別於K 線與D 線黃金交叉、死亡交叉時分別買進、賣出；MACD指標模組係分別於2 條價位線黃金交叉、死亡交叉時分別買進、賣出；布林通道模組則係由客戶設定參數決定通道之寬窄，經程式判斷而於觸價時為買或賣之交易，且該等指標均已設定特定交易條件，甚至選用特定時間（即15分、30分、60分等）作為計算期貨商品轉折條件，另Ｂ軟體設有可供客戶自行決定為人工或自動交易之選項，若設定為人工交易，則該軟體僅會提供上述功能；反之，則會直接執行下單動作。且盛華、鉅僑、鉅易吉公司復接受購買軟體客戶委託，代為保管其設定為自動交易之Eee PC筆記型電腦，每日均由不知情之公司員工負責開啟電腦，透過其內軟體以上述模組執行其功能，以此作為購買者投資決策之參考依據，並排除其他技術指標之選用，自屬具體特定之投資建議，堪認係期貨顧問行為無訛。是核被告蘇玲娟、陳月娥、蘇柏維所為，均係違反期貨交易法第82條第1 項之規定而犯同法第112 條第5 項第5款之未經許可擅自經營期貨顧問事業罪（按被告等行為後，期貨交易法第112 條雖於105 年11月9 日增訂第1 項至第4項，提高期貨內線交易、操縱及詐欺刑責，及訂定加重減免之規定，並配合第1 項至第4 項之增訂，乃將原條文移列至第5 項，另刪除原條文第7 款，及酌為文字修正，惟於被告等所犯之罪刑並無影響，尚無有利不利之問題，自應參照最高法院97年度第2 次刑事庭會議決議，逕行適用現行之規定處斷）。被告蘇玲娟、陳月娥、蘇柏維就上開犯行與徐千惠、許珮珊、陳月玲間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告蘇玲娟、陳月娥、蘇柏維主觀上均具備藉販售前述軟體以經營期貨顧問事業之意，並本於此決意於同一地點、密接時間內，陸續販售予附表所示之人，所為侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，以包括之一行為評價為合理，而屬接續犯。至於檢察官移送本院併辦之臺灣新北地方法院檢察署106 年度偵字第5978號被告蘇玲娟違反期貨交易法案件，及上開案件未就被告陳月娥、蘇柏維犯行起訴部分，均與前開起訴部分有接續犯之一罪關係，應為起訴效力所及，基於裁判不可分之原則，本院自得併予審理，附此敘明。

四、爰審酌被告蘇玲娟、陳月娥、蘇柏維均明知未經行政院金融監督管理委員會許可，不得經營期貨顧問事業，仍共同販售具有提供交易決策分析，可作為購買者投資決策參考之Ａ、Ｂ、Ｃ軟體，所為非但規避主管機關之監督及管理，亦影響期貨商品交易之秩序及安定性；惟念其等均坦認犯行，態度良好，兼衡被告蘇玲娟為盛華、鉅僑、鉅易吉公司實際負責人，被告陳月娥、蘇柏維則僅受雇於被告蘇玲娟依其指示而為，及本案發生期間、販售軟體數量、營業收入、及被告蘇玲娟、陳月娥、蘇柏維分別之犯罪動機、目的、手段、所得、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。

五、被告等行為後，刑法關於沒收之規定，雖分別於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，且均自105 年7 月1 日起施行；然按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2 條第2 項定有明文。是依照前揭規定，關於本案沒收部分，自應適用裁判時即105 年7 月1 日修正施行後之現行規定，毋庸為新舊法之比較適用。再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。另按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在於犯罪行為人及第三人所受不法利得之剝奪，故實際上並無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋意旨參照），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見解，業經本院104 年度第13次刑事庭會議決議不再供參考，並改採應就各人實際分受所得之數為沒收。至於共同正犯各人實際上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院刑事105 年度台上字第1733號判決意旨參照）。查被告蘇玲娟為盛華、鉅僑、鉅易吉公司之實際負責人，其本案違法經營期貨顧問事業所得，即如附表「金額」欄所示合計255萬3200元（即39萬7600元＋18萬1800元＋17萬8800元＋18萬1800元＋17萬8800元＋39萬7600元＋17萬8800元＋18萬1800元＋17萬8800元＋2 萬9800元＋46萬7600元＝255 萬3200元），為其犯罪所得，又未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項規定，於其項下宣告沒收，並依同條第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

六、移送併辦意旨略以：被告蘇玲娟以Ｂ軟體主、副套組各21萬8800元、17萬8800元價格，交由盛華公司副理許珮珊（業經本院以104 年度金訴更㈡字第1 號判決確定）先後於101 年12月26日、同年月29日，以鉅僑公司名義，販售Ｂ軟體主套組1 組、副套組2 組予李明洲（即附表編號2 所示），因認被告蘇玲娟亦涉犯違反證券投資信託及顧問法第6 條第1 項而犯同法第107 條第1 款未經主管機關許可經營證券投資顧問業務罪嫌云云。按本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議，證券投資信託及顧問法第4 條第1 項定有明文。查檢察官併辦意旨書並未述及上開出售之Ｂ軟體主、副套組有何證券交易功能，而卷內亦無證據足資認定上開軟體主、副套組除期貨交易功能外，另具有關於有價證券、證券相關商品交易之功能，而無從認定上開軟體對於有價證券、證券相關商品，亦具有提供具體特定投資建議之功能，自無以就被告蘇玲娟上開所為，另以違反證券投資信託及顧問法第107 條第1 款相繩。惟移辦意旨認此部分與前揭論罪科刑部分具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、刑事訴訟法第299 條第1 項前段，期貨交易法第112 條第5 項第5 款，刑法第11條前段、第28條、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官林殷正提起公訴，檢察官劉文瀚移送併辦，檢察官彭毓婷到庭執行職務。