臺灣新北地方法院106年度訴字第761號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第761號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

陳以寧

指定辯護人

本院公設辯護人吳天明

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第16537 號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳以寧明知氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone 、CMC ）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得非法販賣及持有。詎其竟仍與「李柔安」（經檢察官另案追查中）共同基於意圖營利販賣含有上開第三級毒品成分咖啡包之犯意聯絡，先由「李柔安」以「annieLA 瑜臻」暱稱，於民國106 年5 月間之某日，在通訊軟體「微信」名為「雙北藥」之不特定多數人可共見聞之公開群組中，刊登暗示可與其從事毒品交易之「雙北古早柑仔店，CK香檳金，自取優惠多。雙北地區也有歡樂送喔」內容，藉以招攬不特定人與之交易。嗣新北市政府警察局新莊分局偵查隊警員蘇建穎執行網路巡邏時發現上開訊息，遂於同年月31日15時許，以「恩仔」之暱稱喬裝毒品買家與「李柔安」議定以新臺幣（下同）3,500 元之對價，購買摻有上開第三級毒品成分而以香檳金色鋁箔包分裝之咖啡包（俗稱「香檳金」，下稱毒品咖啡包）6 包之交易合意，再約定於同日某時許在新北市新莊區民安西路189 巷口之全家便利超商附近會晤交易。嗣「李柔安」隨即以通訊軟體「微信」聯繫陳以寧，並轉知上開交易事宜。陳以寧旋於同日16時49分許，攜帶上開毒品咖啡包6 包（合計驗餘淨重10.7885 公克）前往約定地點與蘇建穎會晤交易，因而當場為警查獲而不遂，並當場扣得其所有與「李柔安」聯絡使用之iPhone行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）及前開毒品咖啡包6 包。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告陳以寧、指定辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭事實，業據被告陳以寧於偵查及本院審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署106 年度偵字第16537 號偵查卷第64頁；本院卷第168 頁），並有卷附之新北市政府警察局新莊分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、106 年5 月31日警員職務報告、新莊分局偵查隊（網路巡查）對話譯文一覽表、臺北榮民總醫院106 年7 月7 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1 份、通訊軟體「微信」訊息及對話紀錄翻拍照片5 張、扣案毒品照片7 張在卷可稽（見同上偵查卷第13、23至33、37至38、99、45至52頁），及扣案之iPhone行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）、毒品咖啡包6 包（合計驗餘淨重10.7885 公克）可證，足認被告陳以寧上開任意性自白確與事實相符，堪予採信。

㈡按毒品咖啡包，本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。是被告陳以寧既為智識正常之成年人，對於毒品咖啡包交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，被告陳以寧倘無利可圖，自無甘冒遭查獲之極大風險，故其為毒品交易，應有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖，至為灼然。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠按氯甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得非法販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與「李柔安」間就上開販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。復被告雖已著手販賣第三級毒品之行為，惟並未完成交易，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。再按犯毒品危害防制條例第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。查被告於偵查及審判中均自白犯罪，俱如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。另本件被告經依上開規定遞減其刑後，已無科以最低度刑仍嫌過重之情形，是辯護人主張本件應有刑法第59條之適用等語，尚非可採，附此敘明。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣含有第三級毒品成分之咖啡包欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；惟念其於偵查及本院審理中始終坦承犯行，又本件毒品尚未賣出即遭查獲，並未造成實害，兼衡其持有之毒品種類、數量及其品性、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈢末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，衡以被告販賣之毒品數量不多，而其行為時年紀尚輕，人生經驗不足，尚具有可塑性，且自陳目前擔任賣電子產品的店員，家中尚有罹患重大疾病之母親需其扶養，平日亦賴其照料等情，家境非佳，本院信其經此追訴審判後，已知所警惕，認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，命予宣告緩刑3 年，並依刑法第74條第2 項第5 款規定，命被告向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200 小時之義務勞務，期能使被告於義務勞務過程及保護管束期間，確切明瞭其行為所造成之損害，以勵自新，緩刑期間依刑法第93條第1 項第2 款規定付保護管束。至被告於本案緩刑期間若違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此指明。

三、沒收：

㈠按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度臺上字第2889號、99年度臺上字第2733號判決意旨參照）。查扣案含有第三級毒品氯甲基卡西酮成分之咖啡包6 包（合計驗餘淨重10.7885 公克），係供被告販賣第三級毒品所用，而販賣行為既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，前揭物品即不屬同條例第18條第1 項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定，宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品，既均已滅失，自毋庸再予宣告沒收。

㈡扣案之iPhone行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張），為供被告與「李柔安」聯繫交易毒品事宜所用之物，業經其自承在案，並有手機畫面翻拍照片存卷可考，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第38條第1 項、第74條第1項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官吳文正偵查起訴，由檢察官羅雪舫到庭執行公訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。