臺灣新北地方法院106年度訴字第792號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第792號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

許詠淞

選任辯護人

柴健華律師（財團法人法律扶助基金會）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第11846 號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○與甲○○（另由本院通緝中）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款明定之第二級毒品，不得非法販賣與持有，竟與真實姓名、年籍不詳、綽號「阿殺」之成年男子，共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，約定由甲○○於106 年4 月10日某時許，以其所使用HTC 廠牌行動電話（搭配門號0000000000號SIM 卡）之通訊軟體「遇見」中進入可供不特定人加入之「一代佳人【執子之手與子偕老】」網路聊天室中，以暱稱「淂汯」散布：「萬華急出甜1/13會亮的喔」、「萬華1/13吃了眼睛會亮喔，要的私密喔」等販賣毒品訊息，招攬不特定人與之交易，並由丙○○、「阿殺」提供第二級毒品甲基安非他命，成交後朋分販毒所得牟利。嗣經新北市政府警察局永和分局警員實施網路巡邏發現上開訊息，遂喬裝買家透過通訊軟體「遇見」、「LINE」與甲○○聯繫，雙方約定以新臺幣（下同）1 萬元之價格，購買半兩（起訴書原誤載為「1 兩」，經檢察官當庭更正）之第二級毒品甲基安非他命，並相約於當日下午3 時許，在新北市○○區○○路00號之上格飯店201 號房交易。甲○○不疑有他，旋即以上開HTC 廠牌行動電話聯絡丙○○所使用SAMSUNG 廠牌行動電話（搭配門號0000000000號SIM 卡），由丙○○以上開SAMSUNG 廠牌行動電話聯繫「阿殺」至上址飯店附近，由丙○○先向「阿殺」拿取第二級毒品甲基安非他命1 包（重約半兩）後攜至上開房間門口，交付甲○○後將上開第二級毒品甲基安非他命1 包轉交予警員，並向甲○○收取警員先行交付之價金新臺幣（下同）7,000 元後，下樓將價金轉交予「阿殺」。嗣經喬裝買家之警員確認丙○○、甲○○所交付者確係第二級毒品甲基安非他命，隨即表明身分而當場查獲甲○○，丙○○亦於上址飯店樓下遭埋伏之新北市政府警察局永和分局警員查獲而未遂，當場扣得第二級毒品甲基安非他命2 包（由警分裝，淨重共17.1343 公克、驗餘淨重共17.1331 公克）、甲○○之HTC廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）及丙○○之SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）及與本案無關之吸食器1 組，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用具傳聞性質之證據資料，被告丙○○及辯護人均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第117 頁、第174 至178 頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上揭事實，業據被告丙○○於本院準備程序及審理中坦承不諱（本院卷第114 頁、第179 頁），核與證人即同案被告甲○○、證人即員警陳彥名於偵查中結證情節相符（臺灣新北地方法院檢察署106 年度偵字第11846 號卷〈下稱偵查卷〉第151 至156 頁、第189 至191 頁），並有員警陳彥名之職務報告1 份、被告丙○○、甲○○之自願受搜索同意書2 紙、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、扣案毒品甲基安非他命照片3 張、被告甲○○手機通訊軟體之對話畫面翻拍照片22張、本院106 年12月5 日勘驗筆錄1 份在卷可稽（偵查卷第15至16頁、第57至59頁、第61至71頁、第113 至115 頁、第125 至135 頁、本院卷第121 至143 頁），及白色或透明晶體2 包、行動電話2 支（各含門號0000000000號、0000000000號SIM 卡1 張））扣案可證。扣案之白色或透明晶體2 包（合計毛重18.0059 公克、合計淨重17.1343 公克、取樣0.0012公克鑑驗用罄、合計驗餘淨重17.1331 公克），經送鑑定後，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，亦有臺北榮民總醫院106 年6 月6 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1 紙存卷可憑（偵查卷第245 頁）。

㈡又我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且甲基安非他命本無一定公定價格，各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金需求程度，以及政府查緝態度，進而為各種不同風險評估，而為機動性調整。其價格標準，自非一成不變。且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，也有差異，然所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡諸常情，一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰之風險。經查，警方喬裝買方以手機通訊軟體向同案被告甲○○詢問甲基安非他命之售價，同案被告甲○○回覆以「1/13（即1 兩13,000元）」、「現在有漲半（兩）要1 萬」、「整台17或18（即1 兩17,000或18,000元）」（偵查卷第126 頁），可見同案被告甲○○將本圖利，主觀上顯有販毒牟利之意圖。復參以同案被告甲○○於警詢中供稱：伊毒品來源為小強（即丙○○），伊想要賺錢，要給小強6,500元，其他都是伊跟小強一起分的，但還沒有說如何分帳等語（偵查卷第27頁），被告丙○○於本院審理中亦坦認：甲○○有承諾會分錢給伊等語（本院卷第179 頁），足見被告丙○○與同案被告甲○○、「阿殺」共同販賣甲基安非他命，主觀上確有營利意圖。

㈢綜上所述，足認被告丙○○前揭任意性自白核與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告丙○○事實欄一所載販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品。核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。其販賣甲基安非他命前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○與同案被告甲○○、「阿殺」就本案犯行，有共同犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈡被告丙○○①前因販賣第二級毒品，經臺灣雲林地方法院以100 年度訴字第211 號判處有期徒刑2 年6 月確定，於102年1 月17日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於102 年9 月15日假釋期滿未經撤銷而執行完畢；②又因施用第二級毒品案件，經同院以103 年度港簡字第152 號判處有期徒刑4 月確定、經同院以103 年度港簡字第205 號判處有期徒刑4 月確定，以104 年度聲字第224 號裁定應執行有期徒刑7 月確定，於104 年5 月20日易科罰金執行完畢；③再因施用第二級毒品案件，經同院以104 年度六簡字第61號判處有期徒刑5 月確定，於104 年8 月26日易科罰金執行完畢；④再因施用第二級毒品案件，經同院以104 年度港簡字第139 號判處有期徒刑6 月確定、以104 年度港簡字第159 號判處有期徒刑4 月確定，經同院以105 年度聲字第45號裁定應執行有期徒刑9 月確定，於105 年4 月27日易科罰金執行完畢；⑤因施用第二級毒品案件，經臺灣橋頭地方法院以105 年度簡字第4287號判處有期徒刑6 月確定，於105 年12月28日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可按，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除無期徒刑不得加重外，應依刑法第47條第1 項加重其刑。

㈢次按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕（俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102 年度台上字第3427號判決意旨參照）。本案被告丙○○已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟因買家為喬裝員警而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項減輕其刑，並與前揭累犯加重部分，先加後減之。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○正值青壯，竟不思以正途獲取財物，既知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，僅為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟與被告甲○○、「阿殺」共同販售甲基安非他命牟利，所為助長毒品氾濫，殘害國人身心健康及社會治安，應予以非難；兼衡其犯罪之動機、目的、手段，高中畢業、離婚、與前妻育有2 名未成年子女、自陳每月需支付扶養費15,000至20,000元，並扶養年邁罹病之父母之家庭生活及智識程度，及其犯後於偵查中飾詞否認犯行，然於本院準備程序終能坦承之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、沒收

㈠扣案之甲基安非他命2 包（合計毛重18.0059 公克、合計淨重17.1343 公克、取樣0.0012公克鑑驗用罄、合計驗餘淨重17.1331 公克），為本案查獲之第二級毒品，除鑑驗用罄之毒品業已滅失外，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬；另包裝上開第二級毒品之外包裝袋2 個，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒收銷燬。

㈡扣案之SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）及HTC 廠牌行動電話1 支（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告丙○○及同案被告甲○○彼此聯絡販賣毒品所用之工具，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收。

㈢末按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經同院104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104 年度台上字第2596號判決意旨參照）。經查，被告丙○○業將同案被告甲○○所轉交之價金7,000 元全數交給共犯「阿殺」，此據被告丙○○於本院準備程序及審理中供承在卷（本院卷第115 頁、第179 頁）。新北市政府警察局永和分局警員逮捕被告丙○○時，確未能查扣前揭犯罪所得即價金7,000 元，堪認被告丙○○並未實際收得任何販毒價金，自無從宣告沒收此部分之犯罪所得。至扣案之吸食器1 組及咖啡包5 包（合計毛重69.6087 公克、合計淨重62.4848 公克、取樣0.5387公克鑑驗用罄、合計驗餘淨重61.9461 公克，未檢出鴉片類、安非他命類、搖頭丸、大麻、愷他命及苯二氮平類等藥物，檢出成分咖啡因），無證據證明與被告丙○○本案販賣第二級毒品相關，爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，經檢察官方心瑜到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。