臺灣新北地方法院107年度原訴字第43號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 107年度原訴字第43號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

李畢茂

選任辯護人

蔡孝謙律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第25864 號），本院判決如下：

主文

事實

一、李畢茂明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟仍意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，於民國107 年8 月3 日下午4 時40分前之某時，在不詳地點，以其所有ASUS廠牌行動電話（使用門號0000000000號SIM 卡）連結網際網路後，在通訊軟體Grindr內使用具有毒品暗示意思之公開暱稱「好冰出煙」，以邀約不特定人向其購買第二級毒品甲基安非他命，適經員警執行網路巡邏時發現上開疑似販毒之暱稱後喬裝為買家，於107 年8月3 日下午4 時40分時許透過通訊軟體Grindr、Line與李畢茂取得聯繫，並相約於同日下午7 時許在新北市○○區○○路0 號前，由李畢茂以新臺幣（下同）11,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命5 公克予喬裝買家之員警。嗣李畢茂依約至上開位址前將上開第二級毒品甲基安非他命交付予喬裝買家之員警，惟在收取交易毒品價金前，即為警當場逮捕而未遂，並扣得第二級毒品甲基安非他命2 包（淨重共4.7371公克，驗餘淨重共4.7374公克）及李畢茂所有供其販賣上開毒品所用之ASUS廠牌行動電話1 支（內含門號00000000000 號SI M卡1 張），始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用關於被告以外之人於審判外之陳述，公訴人、被告李畢茂及其辯護人就該等證據之證據能力，於本院審理期日調查證據時，均不爭執其證據能力，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等陳述作成之情況並無不當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，該等供述證據俱有證據能力。

二、又本院所引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違反法定程式取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，該等非供述證據，均有證據能力。

貳、實體部分

一、甲基安非他命（Methamphetamine ）及安非他命（Amphetamine ）均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命；而目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，亦為本院辦理毒品案件之職務上所知悉。據此，本案被告、證人陳建明、陳瑋翔等以下供述中所陳「安非他命」及相關筆錄依其等供述所為「安非他命」之記載，應均係「甲基安非他命」之誤，合先敘明。

二、上揭事實，業經被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵卷第11-19 、95-97 頁及本院卷第104-105 、236-237 頁），核與證人即員警陳瑋翔於偵訊時之證述及員警出具之107 年8 月3 日職務報告內容相符（見偵卷第21、109-110 頁），並有現場查緝錄音譯文、通訊軟體GRINDR、LINE對話譯文、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場暨扣案毒品照片、對話紀錄翻拍照片在卷可稽（見偵卷第23-29 、35-39 、51-77 頁）。又扣案之白色或透明晶體2 包（毛重共5.6353公克，淨重共4.7371公克，驗餘淨重共4.7347公克），經送請臺北榮民總醫院鑑驗，檢出第二級毒品甲基安非他命，有臺北榮民總醫院107 年9 月26日北榮毒鑑字第C0 000000 號毒物成分鑑定書在卷可憑（見偵卷第127 頁）。又毒品危害防制條例第4 條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問。而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，堪認被告主觀上當具販賣第二級毒品以營利之犯意甚明。況且依證人陳建明即扣案毒品來源（詳下述）於本院審理時證稱其均未收到被告在107 年8 月3 日向其取得第二級毒品甲基安非他命之價金11,000元等語（見本院卷第227-232 頁），而伊時即證人陳建明至本院108 年8 月21日審理期日作證時，距107 年8 月3 日已逾1 年，距證人陳建明於108 年3月2 日入監執行另案刑罰時業已逾5 月之久（見本院卷第161 頁），可見被告已無支付其購買扣案毒品價金之意，益徵被告為本案犯行之主觀上營利意圖。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品。又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決、最高法院85年度第4 次刑庭會議決議意旨參照）。查被告於107 年8 月3 日下午4 時40分許前以上開行動電話連結網際網路，在通訊軟體Grindr公開使用前揭暱稱，而被告於警詢時坦承前揭暱稱即有販賣第二級毒品之意（見偵查卷第15頁），故被告本即係有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，並非係在員警施以引誘始生上開犯意。是以，員警僅係利用機會加以誘捕，係屬合法之「釣魚」辦案，而非「陷害教唆」。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告為販賣第二級毒品甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡又被告前因侵占案件，經本院以101 年度簡字第8311號判處有期徒刑4 月確定；又因詐欺案件，經本院以102 年度簡字第745 號判處有期徒刑4 月，嗣經本院以102 年度簡上字第279 號判決上訴駁回而確定，上開案件經本院以103 年度聲字第3106號裁定應執行有期徒刑7 月確定，於106 年6 月28日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，故被告受徒刑之執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告於106 年6 月間甫執行完畢前揭罪刑，於107 年間仍為本案犯行，顯見被告對於刑罰之反應力薄弱，兼衡本案違犯之目的、情節、罪責等情狀及所犯販賣第二級毒品之最低本刑固為有期徒刑7 年以上，然本院就本案業依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項減輕其刑（詳後述），已無最低刑度為有期徒刑7 年以上之限制，不致生被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，而有違罪刑相當原則或比例原則之情，是除法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定不得加重外，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈢又被告雖已著手販賣前揭第二級毒品犯行，並依約交付第二級毒品甲基安非他命予喬裝買家之員警，惟因喬裝為買家之員警並無買受毒品之意思，故被告實際上不能真正完成買賣毒品之行為，致生不遂結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。復被告於偵查中及審判中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。又按犯毒品危害防制條例第4 條販賣毒品罪者，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項明定。毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年級、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當之。然被告供出毒品來源，並無時間上之限制，其在法院審判中供出者，固可促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241 條之規定函送檢察官偵查，期能查獲其他正犯或共犯，但事實審法院依據被告所供其毒品來源之具體事證，自行調查、認定，並因而查獲其他共同正犯或共犯者，自仍有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。查被告於警詢時供稱：扣案之第二級毒品係案發當天，喬裝買家之員警至前揭約定交易毒品地點後，伊至新北市新莊區龍安路附近之大樓向暱稱為「陳明」之人取得等語（見偵卷第12-15 頁），嗣於本院準備程序時供出暱稱「陳明」之真實姓名為「陳建明」及其年籍資料（見本院卷第105 頁）。嗣證人陳建明經本院依職權通知於審理期日到庭證稱：伊於社群軟體FACEBOOK使用之暱稱為「陳明」，伊在107 年間某日，當時被告在大樓對面，伊到位在龍安路之大樓樓下拿4 公克、用夾鍊袋裝之甲基安非他命給被告，說好被告要給伊11,000元，但伊沒有收到錢，之後被告就上一台車，後來也有一些人就到那台車那邊，伊不知道那些人是被告的朋友還是警察等語（本院卷第225-232 頁），核與被告前揭於警詢時供稱之內容、本案查獲經過：被告與依約在107 年8 月3 日晚間7 時至新北市○○區○○路0 號前之喬裝買家員警見面後，步行至新北市○○路00號大樓內，不久自該大樓出來後再步行至喬裝買家員警駕駛之自小客車內，將以夾鍊袋包裝之第二級毒品甲基安非他命交付予喬裝買家員警，員警即出示證件表明身份當場逮捕被告乙節，以及扣案毒品係以夾鍊袋包裝，淨重為4.7371公克之狀態等情大致相符（見偵卷第21、51-58 、127 頁），亦有被告所提出之社群軟體FACEBOOK訊息紀錄翻拍照片附卷可佐（見本院卷第235-255 頁）。是被告供稱本案毒品來源即扣案之第二級毒品甲基安非他命來源乙節，業經證人陳建明到庭證稱坦承屬實並因此查獲，揆諸上開說明，本案應有毒品危害防制條第17條第1 項減刑規定之適用，爰依該規定減輕其刑，並依法先加後遞減之。

㈣爰審酌被告無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，明知甲基安非他命為第二級毒品，若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者之經濟能力，甚且造成家庭破裂，仍意圖營利而販賣予他人，助長施用毒品之行為，危害社會，所為實屬不該，所幸本案經警員於執行網路巡邏時所發覺，而未生販賣毒品之結果，並念及被告犯後均坦承犯行，且供出本案毒品來源，兼衡本案販賣毒品之數量、尚未獲有利益，及其犯罪動機、目的、手段方式、家庭生活狀況、智識程度，以及於本院自陳高中畢業之教育程度、心臟衰竭之身體狀況、與母親同住、經濟狀況不佳等語（見本院卷第238 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段及第19條第1 項定有明文。查扣案之白色或透明晶體2 包，檢出第二級毒品甲基安非他命，有臺北榮民總醫院107 年9 月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒物成分鑑定書在卷可憑（見偵卷第127 頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，予以宣告沒收銷燬之；承裝上開第二級毒品之外包裝袋，與毒品無法完全析離，均應與其上殘留無法析離之毒品併予諭知宣告沒收銷燬之；鑑驗耗損之第二級毒品部分，因已用磬滅失，不另宣告沒收銷燬之。又扣案之ASUS廠牌行動電話1 支及內含之門號0000000000號SIM 卡1 張，係被告所有、用以與喬裝買家之員警聯絡之行動電話乙情，業據被告於警詢、本院準備程序時坦認在卷（見偵卷第15頁、本院卷第104-105 頁），是供被告為本案犯行所用之物，故應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收。

五、職權告發按公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發，刑事訴訟法第241 條定有明文。查陳建明有於107 年8 月3 日下午7時許在新北市新莊區龍安路某大樓內以11,000元之代價出售第二級毒品甲基安非他命予被告，因而涉犯毒品危害防制條例罪嫌乙節，為本院執行職務中知悉之事項，應依職權告發，爰由檢察官另行依法偵辦，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳詩詩偵查起訴，由檢察官陳玟瑾到庭執行公訴。