臺灣新北地方法院107年度審訴字第1033號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　 107年度審訴字第1033號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

吳威廷律師（法律扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度毒偵字第1155號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改以簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實及理由

一、本案犯罪事實及證據，除犯罪事實關於施用第一、二級毒品之時間、地點及方式，應補充更正為「於民國107 年1 月21日下午1 時25分許採尿前回溯26小時內之某時，在其友人位於新北市板橋區富山街之住處，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命混合置入針筒注射之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1 次」；證據部分補充「被告甲○○於本院準備程序、審理時之自白」外，餘均引用如附件檢察官起訴書之記載。

二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。又倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定；且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院96年度台非字第236 號判決意旨、97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查被告甲○○前因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第2545號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年9 月5 日出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以92年度毒偵字第741 、298 、863 、2685號為不起訴處分確定。又於前開觀察、勒戒執行完畢後之5 年內，因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第2233號判決判處有期徒刑3 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於觀察、勒戒執行完畢後，既已於5 年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放之時雖逾5 年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」應再適用初犯規定先觀察、勒戒之情形，揆諸上開說明，應予追訴處罰。

三、論罪科刑部分：

㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2項 之施用第一級、第二級毒品罪。被告持有第一級、第二級毒品進而施用，其持有之低度行為均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷；起訴意旨雖認上開施用第一、二級毒品2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，惟被告於本院審理時就其以將海洛因、甲基安非他命混合放在針筒內同時施用一節供述明確，且無積極證據足認被告確係分別施用，是尚難認係屬數行為而構成數罪，附此敘明。

㈡被告前因①施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度桃簡字第2134號判決判處有期徒刑3 月，並經同法院以97年度簡上字第698 號判決駁回上訴確定；②施用毒品案件，經臺灣高等法院以98年度上訴字第883 號判決判處有期徒刑9 月確定；③施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度訴字第910 號判決判處有期徒刑11月確定；④施用毒品案件，經本院以98年度訴字第2386號判決判處有期徒刑10月確定；⑤施用毒品案件，經本院以98年度訴字第3139號判決判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定；⑥施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以98年度審訴字第817 號判決判處有期徒刑10月確定；⑦施用毒品案件，經本院以98年度訴字第3303號判決判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑11月確定；⑧詐欺案件，經本院以98年度簡字第8778號判決判處有期徒刑3 月確定；⑨贓物案件，經本院以99年度易字第3269號判決判處有期徒刑3 月確定；上開③④⑤⑥⑦⑧各罪，嗣經本院以99年度聲字第2025號裁定應執行有期徒刑5 年確定；①②⑨各罪，經本院以100 年度聲字第5174號裁定應執行有期徒刑1 年1 月確定，經接續執行後，於102 年12月11日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄於104 年7 月27日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以執行完畢論，有上開被告前案紀錄表在卷可佐，是被告受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

㈢按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例參照）。又按具有裁判上一罪關係之犯罪，於全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院90年度台上字第5435號裁判意旨參照）。查本件係警方經被告之配偶乙○○同意後在其住處進行搜索，員警此時並無確切根據而合理懷疑被告有施用毒品犯行，被告隨即主動自床底下取出甲基安非他命1 包等物交由警方扣案，並於警詢時坦承本件施用甲基安非他命犯行，且同意配合採尿，有新北市政府警察局土城分局刑事案件報告書、解送人犯報告書、107 年1 月21日警詢筆錄可稽，被告於警詢、偵查時所供述之施用第二級毒品雖與本案認定時間略有差異，惟被告於本院審理時陳稱已忘記施用時間，其先前所述尚在通常尿液可檢出甲基安非他命之時間範圍內，應係記憶不清所致，而非為脫免罪責所為推諉之詞，仍堪認被告在有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其犯罪前，主動供承本案施用第二級毒品犯行，並願接受裁判，而本件被告所犯施用第一級、第二級毒品為想像競合之裁判上一罪關係，是被告於全部犯罪均未被發覺前，對於其中一部分犯罪為自首而受裁判，仍合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。

㈣又按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。本件被告為警查獲時，供出其毒品上游丙○○之姓名、電話等資料予警方偵辦，因而為警查獲等情，有新北市政府警察局土城分局107年8 月6 日新北警土刑字第1073379488號函在卷可佐，合於上開規定，爰依法減輕其刑。被告分別有上開加重及減輕事由，依法先加後減之。

㈤爰審酌被告施用毒品行為對於自身危害程度非輕，對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害，且其經觀察、勒戒之戒毒處遇後仍未能把握機會戒除施用毒品之惡習，又再犯本件施用毒品犯行，顯見其對毒品有相當之依賴性，自我克制能力薄弱，惟其本質仍屬自殘行為，反社會性之程度較低，且犯後已坦承犯行，態度尚佳，於案發前後均有於醫院接受戒癮治療，此有醫療財團法人徐元智先生醫療基金會亞東紀念醫院107 年4 月9 日亞精神字第1070409013號函在卷可佐，足認被告已積極尋求戒除毒品之方式以避免再犯，應已知所悔悟，兼衡其國中畢業之智識程度、自陳現兼職從事理貨員且懷有身孕之生活狀況、本案為同時施用第一級、第二級毒品，暨其犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。

四、沒收：

㈠扣案之白色或透明晶體1 包（淨重0.0788公克，取樣0.0028公克鑑定，驗餘淨重0.076 公克），經送驗後檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有臺北榮民總醫院107 年3 月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1 份在卷可考，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬；而直接用以盛裝上揭毒品之包裝袋1 只，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定併同宣告沒收銷燬；至鑑定用罄之部分，業已滅失，不另宣告沒收銷燬。

㈡至扣案之吸食器1 組、第二級毒品美沙冬1 包，因與被告本案施用毒品犯行無關（所涉持有第二級毒品犯行業由檢察官另案偵辦），均不於本案宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段、第310 條之2 、第454 條第2 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第17條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第41條第1 項前段、第47條第1 項、第62條、第55條，判決如主文。

本案經檢察官謝承勳偵查起訴，由檢察官何克凡到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。

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