臺灣新北地方法院刑事附帶民事訴訟判決

原告

詹勝雄

訴訟代理人

劉安桓律師

被告

陳麒文

訴訟代理人

李冠衡律師

　　　　　　張韶庭律師

　　　　　　蔡育盛律師

上列被告因違反商標法案件（本院107 年度智易字第11號），經原告提起附帶民事訴訟，請求損害賠償，本院判決如下︰

主文

事實及理由

壹、程序方面原告詹勝雄於民國96年間以「O-CHARMING」圖樣文字向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊商標指定使用於服飾、鞋襪等商品，並於97年間取得商標權（註冊/ 審定號00000000號、00000000號，專用期限至107 年1 月31日、107 年4月15日，下稱本案商標），且未經撤銷或廢止，有智財局商標資料檢索服務存卷可考（見臺灣士林地方法院檢察署【現更名為臺灣士林地方檢察署】105年度偵字第12900號偵查卷宗【下稱偵一卷】第25頁至第26頁），原告主張被告於104年7月間至105年8月間，有侵害其對本案商標所享有商標權之行為，並請求損害賠償，原告於104年7月間至105年8月間既為本案商標之商標權人，原告自具當事人適格，亦具權利保護必要。

貳、實體方面

一、原告主張：被告陳麒文為徠客購股份有限公司（址設於新北市○○區○○街000 巷00號10樓之1 ，下稱徠客購公司）之負責人，其明知「O-CHARMING（註冊/ 審定號：00000000、00000000）」商標圖樣乃原告向智財局申請註冊並取得商標權，指定使用於服飾、鞋襪等商品，現仍在商標專用期間內，未經商標註冊人原告之授權或同意，不得於同一或類似之商品，使用近似之註冊商標。詎被告未經原告之同意，為行銷目的而基於違反商標法之犯意，自104年7月1日前某時起，在徠客購公司內利用電腦設備連結網際網路，登入其在momo購物網所申設之網路銷售平台上，以相似於上開註冊商標之商標「O-Charming」，作為徠客購公司所販售之各式服裝商品名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞。經臺灣新北地方法院檢察署檢察官（現更名為臺灣新北地方檢察署，以下同）以106年度調偵續字第104號提起公訴。被告未經原告同意，以「O-Charming」銷售服裝商品，所查獲最高零售單價為新臺幣（下同）4,280元，因此請求以4,280元之1500倍定賠償金額為6,420,000元。為此，爰依商標法第69條第3項、第71條第1項第3款與民法第184條第1項前段等規定，提起本件訴訟，並聲明求為判決如下：

㈠被告應賠償原告6,420,000 元及自本起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

㈡本件原告願供擔保，請准予供擔保宣告假執行。

二、被告對：㈠原告於96年間以本案商標向智財局申請註冊商標指定使用於服飾、鞋襪等商品，並於97年間取得本案商標之商標權（專用期限至107 年1 月31日、107 年4 月15日）；

㈡被告為從事服飾銷售之徠客購公司負責人（曾為董事長，現為清算人）；㈢被告及徠客購公司未經原告之同意，為行銷目的，自104 年7 月間至105 年8 月間在徠客購公司在momo購物網站所申設之網路銷售平台上，使用「O-Charming」作為徠客購公司所販售之各式服裝商品名稱之事實不爭執，惟否認被告有侵害商標權之犯意及犯行，且聲明求為判決：

㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利判決，被告願供擔保免為假執行。

三、按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500 條前段定有明文。本件原告主張被告侵害原告商標權之事實，業經本院以被告犯商標法第95條第3 款之未得商標權人同意，為行銷目的，於同一商品使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪，以107 年度智易字第11號刑事判決判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日在案，此有該案刑事判決書可按，依此規定，自應以該案所憑理由認定之被告犯罪事實為本件判決之事實依據，先予敘明。

四、關於原告請求賠償方法及範圍：

㈠原告請求給付金錢部分：

⒈被告以：原告並未申請本案商標之延展，且未曾辦理公司登記，足見原告平素並未使用本案商標，故未生損害云云，並提出經濟部商業司商工登記公示資料查詢服務（以地址查詢、查詢時間108年4月23日）附卷供參（見本院107年度智易字第11號卷一【下稱智易卷一】第359頁至第360頁）。惟查：

⑴按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。

三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同，商標法第5 條定有明文。

⑵原告曾使用本案商標之事實，已有原告提出附卷之網路資料（見智易卷一第367頁至第373頁）可資證明。又縱原告未申請本案商標之延展，然尚無法率行推論原告於上開期間內並未使用本案商標。再者，公司有數個營業處所抑或登記地址遷移之情況甚為常見，證人劉安桓於警詢時陳述之原告「公司地址」（見偵一卷第3頁至第4頁）未必即為登記地址，亦不代表事後未經遷移，又使用商標並不排除以自然人銷售商品方式使用商標，亦可以授權他人使用方式使用商標，縱前揭經濟部商業司商工登記公示資料查詢服務（以地址查詢、查詢時間108年4月23日）顯示以證人劉安桓所述之原告「公司地址」查詢查無商工登記，亦無法率行推論原告於專用期間內並未使用本案商標。

⑶綜上，被告主張原告並未使用本案商標故未生損害云云，應非可採。

⒉按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償；又按商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第216 條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。三、就查獲侵害商標權商品之零售單價1,500 倍以下之金額。但所查獲商品超過1,500 件時，以其總價定賠償金額。四、以相當於商標權人授權他人使用所得收取之權利金數額為其損害；前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之，商標法第69條第3 項、第71第1 項、第2項分別定有明文。

⒊按「㈠有多樣侵權商品而其零售單價不同時，應以平均數作為計算零售單價之基礎。倘以各項侵害商品單價分別乘以倍數後，再加總數額，作為損害賠償金額之計算方法，易使被害人獲取遠逾其所受損害之賠償，反而致商標權人有不當得利之情事，已違損害賠償之目的，係在於填補被害人實際損害之立法目的不符，已非立法者之本意（參照臺灣高等法院96年度智上字第36號、96年度訴字第46號、95年度重訴字第52號民事判決要旨、智慧財產法院97年度民商上字第4 號民事判決要旨、97年度重附民字第1 號刑事附帶民事判決要旨、97年度民商上易字第1 號民事判決要旨）。為防查獲之商品如有數種以上之不同單價時，零售單價加總後再乘以500倍計算，等於以零售單價500 倍之數倍計算，則超出法定之最高倍數，易使被害人獲取遠逾其所受損害之賠償，或造成懲罰加害人之情形發生，解釋上法院應以各項商品零售單價之平均數，作為計算零售單價之基礎，再乘以倍數，作為損害賠償金額之方式，較為妥適，且與立法目的相符。㈡參諸修正前商標法第63條第1 項第3 款規定：就查獲侵害商標權商品之零售單價500 倍至1,500 倍之金額。但所查商品超過1,500 件時，以其總價定賠償金額。其與現行法相較，立法者將500 倍部分刪除，觀其將最低損害賠償即單價500 倍部分刪除之修正理由，係為使法官能依侵權行為事實之個案為裁量，避免實際侵權程度輕微，惟因商標法規定，仍以零售單價500 倍之金額計算損害賠償額，有失公允。職是，益徵多樣侵權商品單價不同，應以平均數作為計算零售單價之基礎，不應分別計算各項侵害商品之損害賠償。」（司法院104 年度智慧財產法律座談會提案及研討結果第1 號參照）。

⒋被告有未經原告同意於同一商品使用近似於本案商標之商標，有致消費者混淆誤認之虞，被告顯有侵害原告上開商標權之情事，確堪認定。是揆諸上開法律規定，被告自應對於原告負侵害商標權之損害賠償責任無訛。

⒌原告固主張以4,280元為查獲最高零售單價，依商標法第71條第1項第3款規定請求損害賠償6,420,000元（4,280 元之1,500倍），並提出「『預購OCharming』氣質高貴典雅花紋毛呢大衣」網路資料附卷為證（見臺灣新北地方檢察署106年度偵續字第168號偵查卷宗【下稱偵三卷】第25頁至第26頁、105年度偵字第34218號偵查卷宗【下稱偵四卷】第21頁），固非無據。惟查：

⑴「『預購OCharming』氣質高貴典雅花紋毛呢大衣」網路資料係刊登於其他網站並非刊登於momo購物網站，依卷內事證尚無法判斷是否確為被告所為，是以該證據所示零售價格自無法作為查獲最高零售單價，原告主張以4,280元為查獲最高零售單價，當非可採。

⑵依上開說明，「查獲數零售單價」時應以零售單價之平均數計算損害賠償，而非以最高零售單價計算損害，原告主張以查獲最高零售單價計算損害賠償，亦非可採。又依卷內經檢警查獲證據即momo購物網站上標註「O-Charming」之商品銷售網頁、於momo購物網站之搜尋標註「O-Charming」之商品銷售網頁（見偵一卷第27頁至第75頁、偵四卷第8 頁至第20頁）所示80件商品零售單價（如附表所示），計算出平均數約為970元（如附表所示80件商品零售單價總和為77,632元。計算式77,63280＝970.4），是應以查獲商品之平均零售單價970元之1,500倍即1,455,000元，為本案依商標法第71條第1項第3款規定所算出之損害賠償上限。

⑶又經衡酌被告之經營規模、使用「O-Charming」銷售商品數量、侵害商標權期間、徠客購公司使用「O-Charming」銷售商品實際所得、「O-Charming」與本案商標之近似程度、本案商標之性質與特色、對商標權所生之損害範圍及程度等一切情狀，認賠償金額以1,455,000 元，尚非顯不相當，爰不依商標法第71條第2 項規定予酌減之。

⑷依上說明，原告所得請求被告因侵害本案商標之商標權之賠償金額為1,455,000 元。逾此部分之請求即無理由。

⒎按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」、「以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入」，民法第229 條第2 項及第120 條第2 項分別定有明文。本件損害賠償之給付無確定期限，且本件起訴狀繕本於107 年3 月13日送達於被告，有送達證書在卷足憑（見本院107年度智重附民字第1號卷第17頁至第19頁），故而原告請求被告給付自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日即自107年3月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即屬有據。

五、綜上審酌，原告依商標法第69條第3 項、第71條第1 項第3款等法律規定，訴請被告應給付原告損害賠償金額1,455,000 元及自本附民起訴狀繕本送達被告之翌日（即107 年3 月14日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息之請求，在前揭範圍內，均洵屬有據，應予准許；逾上開範圍以外之請求，於法尚非有據，不應准許。又刑事訴訟法第491 條未準用民事訴訟法關於訴訟費用之規定，原即毋庸命當事人負擔，併此敘明。

六、本件原告勝訴部分與被告均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額後准許之；至原告其餘敗訴部分既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，亦應併予駁回。

七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本案判斷結果無影響，毋庸再予論述，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依智慧財產案件審理法第27條第2 項、刑事訴訟法第502 條、第491 條第10款、民事訴訟法第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。