臺灣新北地方法院107年度訴字第15號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　 107年度訴字第15號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

劉博承

選任辯護人

李柏杉律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第22876 號），本院判決如下：

主文

事實

一、劉博承明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，分別為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲及彈藥，未經中央主管機關許可，不得寄藏，竟基於寄藏具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈之犯意，於民國101 年間某日，在其位於新北市○○區○○路00號之住處內，受其堂哥「劉建承」（已歿）委託，代為保管具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號，下稱本件手槍）、具有殺傷力之非制式子彈5 顆而寄藏之，並藏放在上址住處。於106 年7 月25日晚間6 時42分前之同日某時許，劉博承駕駛其表弟郭志翔所有、車身號碼00000000S之自用小客車（下稱本件小客車），而將該車停放在新北市三峽區中正路2 段83巷口，嗣警據報該處有人滋事而於同日晚間6 時42分許到場處理，發現本件小客車違規懸掛他車輛之車牌，遂通知本件小客車車主郭志翔至新北市政府警察局三峽分局（下稱三峽分局）吉埔派出所說明，經徵得郭志翔同意執行搜索，而在本件小客車內扣得如附表編號1 、2 所示之槍彈，因而查悉上情。

二、案經三峽分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本判決所援引之下列事證，或有部分證據屬被告劉博承以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，就上開事證，檢察官、被告及其辯護人均明知此情，且皆未於本院審理過程中聲明異議，又本院審酌前開證據並無違法取證之情事，與本案相關之待證事實具有關連性，是認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開證據均具有證據能力。至其餘非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，均應有證據能力。

貳、得心證之理由：

一、訊據被告矢口否認有何寄藏可發射子彈具有殺傷力改造手槍及子彈之犯行，並辯稱：106 年7 月25日我請表弟郭志翔開車來幫我載東西，我係將物品放在本件小客車後車廂，後來警方就來了，而郭志翔來載我時本件手槍就已經放在車內，我不知道車上有槍，又幾週前郭志翔曾拿裝有本件手槍的袋子給我看，故當天警方在車上搜出袋子時我還想郭志翔為何要放在車上，當日我沒有向警方說明袋子是郭志翔的，係因我已經被搜出甲基安非他命，我想要保護郭志翔，我一個人出事就好云云。被告之辯護人則為被告辯護稱：郭志翔係本件手槍之所有人，此據郭志翔於本院審理中就本件手槍之取得方式、槍枝狀況等情均證述明確即可知悉，而郭志翔於案發當天可能因警方曾對其曉諭本件小客車內有違禁物品，郭志翔為趨吉避凶，始順水推舟表示東西不是他的；另被告於警方搜索過程中固有緊張不安之神情，惟此係因被告擔心車內藏置之毒品可能遭警查獲，復因郭志翔先前未有任何前科，被告即為郭志翔扛下本件持有改造手槍之罪名云云。

二、經查：

㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院107 年2 月8日準備程序中均坦承不諱（見偵字卷第14至17頁、第63頁，本院卷第75頁），並有自願受搜索同意書（郭志翔簽立）、新北市政府警察局三峽分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各乙份（見偵字卷第22至26頁），且有如附表編號1 、2 所示槍、彈扣案可佐及現場暨扣案槍、彈照片5 張在卷可參（見偵字卷第42至44頁）。而上開槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果認定：「送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿GLOCK 廠23型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」、「送鑑子彈5 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力」等語，有該局106 年9 月1 日刑鑑字第1060076963號鑑定書乙份在卷可按（見偵字卷第83至86頁）。則被告之任意性自白既有上開證據為憑，堪信與事實相符，足以採信。

㈡被告於本院107 年7 月12日準備程序中固改口否認犯行，並以前詞置辯，惟查：

1.被告於106 年7 月26日警詢中即自承：本件小客車是我一週前向表弟郭志翔借的，本件手槍則係我已過世的堂哥劉建承於5 年前拿到我家寄放在我這裡的等語（見偵字卷第15至16頁）；於同日偵查中亦自承：本件手槍是我的，係4 、5 年前我堂哥死之前來我這邊寄放的等語（見偵字卷第63頁）；復於本院107年2月8 日準備程序時同陳稱：我承認持有槍彈之行為，本件手槍我是101 年左右從劉建承處取得，劉建承是用1 個包包交給我保管等語，而爭執稱：案發當日我有拒絕警方搜索本件小客車，郭志翔到派出所也說他沒有同意搜索，我覺得警方本件搜索程序是違法的等語（見本院卷第75頁）；嗣本院於同年5月3日準備程序中撥放郭志翔確有簽立自願受搜索同意書之搜索過程錄影檔案後，被告於同年7 月12日準備程序中始改稱本件小客車是郭志翔開過來的，本件手槍原即在車上云云（見本院卷第166頁），顯見被告於107年7月12 日前之警詢、偵查及本院準備程序中，均自白本件手槍係其堂哥劉建承交予其保管，洵未提及該槍枝係郭志翔所有，且其於查獲當日不知本件小客車內置有本件手槍等節；又其於106月7月25日為警扣得本件手槍前，甫於同年6 月12日因另持有改造手槍案件為警查獲（嗣檢察官以被告犯罪嫌疑不足為由而為不起訴處分確定），有臺灣新北地方檢察署檢察官107年度偵字第20541號不起訴處分書存卷可參（見本院卷第323至324頁），是其於本件為警詢問時自已知悉持有、寄藏改造手槍罪為最輕法定本刑3 年以上有期徒刑之罪，其豈有輕易為他人承擔上開重罪之理，況其於本院107年2月8日第1次準備程序前之同年1月16 日即選任辯護人，有刑事委任書狀存卷可參（見本院卷第53頁），其業有充份時間與辯護人諮詢並了解利害關係，倘本件手槍並非其因受寄代藏而持有，其於107年7月12日前之本院2 次準備程序中均得在辯護人建議下向本院澄清此節，洵無坦承犯行而僅爭執警方搜索過程合法性，於見郭志翔確有簽立自願受搜索同意書後始翻異前詞否認犯行之理，是在在均與常情有違。

2.再者，證人即三峽分局吉埔派出所員警鄭智嘉於本院審理中證稱：當天接獲報案有人在三峽中正路2 段83巷口聚集，我們到場時有一群小朋友在騎機車，被告則與1 名男子在本件小客車附近聊天，我們即進行盤查勤務，被告起先同意我們搜車，然同事打開該車前座車門時被告就激動說不行，我們沒有再搜車，後來發現本件小客車車主與車牌對不上，即請車主郭志翔到場，郭志翔簽立自願受搜索同意書後，同事即在該車副駕駛座及中央扶手間之夾縫處搜到本件手槍，被告看到時沒有特別表示什麼，只說手槍、子彈及彈匣都是他的，是往生的哥哥交給他的等語（見本院卷第252 至260 頁）；復參諸案發當日警方搜索過程之錄影內容，亦見員警欲查看本件小客車駕駛座附近時，被告即有喝阻之言詞，並稱「不然…你跟我說我就…你們要看什麼我就給你們看」等語，復員警以手電筒照亮副駕駛座、駕駛座之座椅後及座椅左方夾縫，見有1 卡基色偏墨綠色之手拿包（下稱本件手拿包）時，詢問被告為何物並請被告開啟，被告僅取出該手拿包並站立在副駕駛座旁沉默不語，在旁員警欲伸手拿取該手拿包時，被告立即制止並將該手拿包放回副駕駛座，隨後取出手機使用，嗣後多名員警不斷詢問本件手拿包內置有何物時，被告則均沈默以對，復員警勸說講出來可以幫忙處理，惟被告回稱「沒辦法處理啦」、「我說你沒有辦法處理。你沒有辦法處理的」等語，復持續站在副駕駛座旁，不願取出本件手拿包，並不時使用電話通話、滑手機及抽菸，後又有員警詢問手拿包內係毒品還是槍枝，被告亦抽菸不為回答，嗣於郭志翔抵達派出所內簽立自願受搜索同意書後，員警欲開始搜索本件小客車時，被告即站在副駕駛座車門旁以手機不斷向通話對象質問「你同意搜車哦」、「你同意搜車哦」，並向員警激動大吼「我不同意你搜…我不同意你搜車」，且於員警開啟副駕駛座車門，拿起本件手拿包時，被告更激動大喊「我沒有我沒有」，反覆大吼不同意警方搜索本件汽車，後於員警拿起本件手拿包查看，詢問被告「改造的嘛，制式還改造的」，被告即稱「改造的」，復員警又問「有幾顆子彈」，被告亦回稱「5 、6 顆子彈」，嗣員警持續搜索本件小客車，在後車箱大收納箱內另找到1 黑色零錢包，見內有1 裝有透明顆粒之小夾鍊袋，員警詢問被告為何物時，被告即回答「安非他命」等情，有本院勘驗筆錄暨監視器擷取照片存卷可參（見本院卷第332 至358 頁、第365 至394 頁），是自被告於員警接近本件小客車副駕駛座處時即有諸多激烈之反應，對於警方要求其開啟本件手拿包受檢時亦消極以對，並稱內有員警無法處理之物品，復於員警執行搜索時，被告亦有大吼大叫等積極抗拒之舉措，末於員警打開手拿包詢問其內槍、彈之狀況時，被告即可立刻答稱係改造手槍並陳明其內子彈數目等種種情狀，足見被告對於本件小客車副駕駛座及中央扶手間之夾縫處置有本件手拿包，且手拿包內藏有本件手槍及如附表編號2 所示之子彈等物原即知之甚詳，又本件手槍及子彈倘非為被告保管持有，而係郭志翔持有，該槍枝、子彈是否為警查獲自與被告無何利害關係，被告於警方搜索時豈需有反覆大吼等激烈之抗拒反應；另本件警方係自被告不願讓員警接觸本件小客車副駕駛座之神情動作，自始即認本件手拿包可能置有違禁物，並先鎖定本件手拿包搜索而起獲本件手槍，嗣後始另發現車內藏有毒品甲基安非他命，此經本院勘驗明確如前，是被告所辯警方係先扣得甲基安非他命，隨後才查獲本件手槍，其因而一併認罪等節顯與客觀事證不符，自屬情虛卸責之詞，無足憑採。

㈢又被告聲請傳喚之證人郭志翔於本院審理中固證稱：案發前半年我有去林口賭場賭博，因有賭客輸錢，遂將本件手槍及子彈抵押給我擔保新臺幣3 萬9,000 元之債務，我有握著把玩一下本件手槍，案發當日是我駕駛本件小客車搭載被告去三峽廟口找朋友，我在朋友家聊天時，被告去車上拿東西一打開車門即遭警方臨檢，他不知道車上有槍，我在派出所因害怕而不敢承認槍是我的云云（見本院卷第237 至242 頁），惟其於本院審理中亦稱：我不知道本件手槍是制式手槍還是土製手槍，型號我也不清楚，幾顆子彈我忘了，我一拿到手槍就一直放在本件小客車副駕駛座下方，沒有告訴任何人，也沒有拿給被告看過等語（見本院卷第242 至243 頁、第247 至250 頁）。則本件改造手槍倘係賭客欲提供予郭志翔質押之物品，郭志翔於收受前即應確認該手槍係制式手槍或改造手槍、型號為何、可否擊發並交付之子彈數目，始得確保上開槍、彈是否具有擔保上開債務之價值；再者，裝有本件手槍之本件手拿包為警發覺時係放置在本件小客車副駕駛座與中央扶手間之夾縫處，並非郭志翔所稱之副駕駛座下方；復本件手槍經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗是否留有被告或郭志翔之指紋，鑑定結果為：「送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000）及彈匣1 個，經化驗後，於彈匣上採獲2 枚指紋（編號1 、2 ），其餘證物未採獲足資比對指紋」、「編號1 、2 指紋，依序與所附劉博承指紋卡之左環、左小指指紋相符」，有該局108 年1 月4 日刑紋字第1078020427號鑑定書存卷可佐（見本院卷第295 至297 頁），亦見該槍彈匣上僅有被告之指紋，並無郭志翔之任何指紋，是自證人郭志翔就本件手槍之種類、型號、子彈數目洵不知情、另其對於槍彈之藏放位置、及其或被告究竟有無碰觸本件手槍等節之證述洵與客觀證據所彰情狀未合，是其所證本件手槍為其持有乙節即難謂可信。況本院勘驗郭志翔當日在三峽分局吉埔派出所簽署自願受搜索同意書過程之員警密錄器錄影檔案，內容亦見郭志翔在派出所表示本件小客車已借給被告2 週，其均未使用，並擔心簽署同意書後即代表車上物品都會變成他的，員警則向其解釋係因被告不配合搜索，亦不承認車上物品是他的，故需經車主郭志翔同意始得搜索，復郭志翔不斷向員警確認被告是否會知悉其簽署自願受搜索同意書，臉上露出擔憂表情並語帶顫抖表示「我…怕我哥哥」，員警則稱不會跟被告講，並表示郭志翔可以先走，郭志翔另稱其要在旁邊被告才不會懷疑等情，此有本院勘驗筆錄暨監視器擷取照片存卷可參（見本院卷第347 至352 頁、第375 至383 頁），是自郭志翔於簽署自願受搜索同意書時不斷稱不願讓被告知情，且表達懼怕被告及不希望被告懷疑等語，顯見其對於被告實存有畏懼之心，故其於本院審理中所為本件手槍為其持有之證詞顯係為被告扛罪之詞，自不足為被告有利之認定。

㈣綜上，被告前揭辯詞，核與卷內事證彰顯之事實及常情均有不符，無足採信。本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑之法律適用：

一、所謂寄藏，係指受他人寄託而為之隱藏而言。又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，不應另就持有予以論罪（最高法院93年度台上字第2253號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪。至公訴意旨雖認被告係犯同上開條、項之未經許可持有改造手槍罪及未經許可持有子彈罪，惟被告係受其堂哥「劉建承」之託代為保管藏放槍彈，已如前述，自屬寄藏行為無訛，本院並已於審判期日當庭告知被告變更後之罪名俾其得以行使訴訟上防禦之權利（見本院卷第419 頁），又「持有」與「寄藏」基礎事實同一，論罪法條相同，且「持有」之情狀本包含於「寄藏」態樣之中，自毋庸變更起訴法條。復被告寄藏後至查獲前繼續持有如附表編號1 、2 所示槍、彈之行為，均為寄藏行為之當然結果，不另論罪。被告以一寄藏行為同時觸犯上開未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力改造手槍、子彈之二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪處斷。

二、又被告前㈠因施用毒品案件，經本院以102 年度簡字第3511號判決判處有期徒刑3 月確定；㈡因施用毒品案件，經本院以102 年度簡字第4192號判決判處有期徒刑3 月確定，上開㈠㈡案件所示之罪刑，嗣經本院以102 年度聲字第3415號裁定定應執行有期徒刑5 月確定，並於105 年7 月1 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。至司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及解釋理由書意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第338 號判決意旨參照），被告本案未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪與施用毒品罪均係故意為之，對於社會均有潛在之危害，又被告於前案執行完畢後仍持續受寄代藏本件手槍及子彈，顯見前開案件徒刑執行成效不彰，被告對於刑罰反應力薄弱，復被告於本院審理中甚聲請傳喚證人郭志翔到庭為為其脫罪之偽證，是依本案情節，自無須量處最低法定本刑（即有期徒刑3 年）之情事，自應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，併此敘明。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視法令之禁制而為本案寄藏槍枝犯行，所為對社會秩序與治安及他人生命、身體等安全均潛藏有高度之危害，並兼衡被告寄藏槍枝、子彈之數量、寄藏時間之久暫及對社會治安危害之程度，復衡以被告於本院準備程序翻異前詞否認犯行，並聲請傳喚證人即其表弟郭志翔到庭為不實證述以脫罪等犯後態度，及被告之學歷為國中畢業之智識程度、業人力派遣、家庭經濟勉持之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

肆、沒收部分：

㈠扣案如附表編號1 所示之改造手槍及如附表編號2 未經試射之非制式子彈3 顆經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，應具殺傷力，且為被告、辯護人所不爭執（見本院卷第78頁），屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。

㈡至附表編號2 因鑑驗而試射之非制式子彈2 顆，既經試射鑑驗致失子彈之效能，已不具殺傷力，非屬違禁物，爰均不諭知沒收。

伍、證人郭志翔於本院證稱：本件手槍及子彈係賭客提供予其擔保賭博債務，一直藏放在本件小客車上，被告不知道車上有槍云云，顯涉犯偽證罪嫌，業見前述，應由檢察官另行偵查，於此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官黃國宸提起公訴，檢察官邱舒婕到庭執行職務。

刑事第十六庭審判長法 官 王瑜玲

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。