臺灣新北地方法院107年度訴字第863號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第863號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

蔡依璇

選任辯護人

潘艾嘉律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第6239、10173 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、蔡依璇與聶家儀（另行審結）為朋友關係，渠等均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於民國106 年10月初之某日，由蔡依璇以其所持用之三星牌門號0000000000號手機之通訊軟體LINE，以「妮妮」為暱稱，傳送訊息與陳建宏，詢問陳建宏是否欲購買甲基安非他命，陳建宏收到訊息後，隨即與蔡依璇議定以新臺幣（下同）6 萬元之價格購買甲基安非他命2 兩。交易條件既定，聶家儀即開車搭載蔡依璇前往桃園市桃園區大業路某處，由聶家儀向渠等之上手真實姓名年籍不詳綽號「東東」之人購買甲基安非他命，蔡依璇則以LINE告知陳建宏應將價金轉帳至聶家儀指定之華南銀行帳戶內，並赴該處附近之統一超商碰面，陳建宏即依蔡依璇之指示，在該統一超商內先將部分價金轉帳至聶家儀指定之華南銀行帳戶內，所餘之價金則以現金方式交付給已到場之蔡依璇，蔡依璇並指示陳建宏駕車至桃園市桃園區大業路某大廈之門口暫候，以與聶家儀會合。嗣聶家儀向「東東」購得2 兩之甲基安非他命後，將之交付給蔡依璇，再由蔡依璇返回陳建宏之車上，交付給陳建宏，而共同販賣第二級毒品甲基安非他命，蔡依璇並從中獲利4,000 元。

二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人陳建宏於警詢時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，核其性質屬傳聞證據，辯護人既就上開言詞陳述之證據能力提出爭執（見訴卷第371 頁），復未經檢察官就是否具有可信之特別情況舉證釋明之，不符合刑事訴訟法第159 條之3 之例外規定，即無證據能力。

㈡、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據之適格。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，原則上均得為證據。又刑事案件被告對證人之對質詰問權，為其訴訟上之基本權利，法院自應予以充分之保障。而被告不能對證人行使對質詰問權之原因，倘非可歸責於法院，而法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，因證人行方不明致未能到庭接受被告詰問，且其未對質詰問之不利益業經法院採取衡平之措施，使其訴訟防禦權獲得充分保障者，法院於此情形援用證人未經被告對質詰問之證詞，作為認定被告犯罪事實之證據，亦難指為違法（最高法院107 年度台上字第3637號判決意旨參照）。查證人陳建宏於檢察官訊問時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，且辯護人就上開言詞陳述之證據能力提出爭執（見訴卷第371 頁），惟本院審酌證人陳建宏陳述被告蔡依璇所涉犯罪情節，係依其親身知覺、體驗之事實，且業經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為陳述，均無何顯有不可信之情況。又證人陳建宏經本院合法傳喚、拘提未到，有本院送達證書、拘提報告書在卷可稽（見訴卷第161 、198 、233 、335 、385 頁），然已據本院審理時依法定調查證據程序提示其偵查筆錄及告以要旨，由檢察官、被告及辯護人依法辯論，參諸前開法條及說明，證人陳建宏於

㈢、本案其餘據以認定被告犯罪之非供述證據均非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，均有證據能力。

二、認定本案犯罪事實之證據及理由：訊據被告固就其曾於106 年10月初以LINE與陳建宏聯繫購買甲基安非他命數量、價錢一事，並約定在桃園市桃園區大業路某處交付，嗣其與聶家儀、陳建宏均到現場，由聶家儀向「東東」拿取甲基安非他命後，交付其以轉交給陳建宏等情坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：當初是陳建宏先打LINE給伊，問有沒有甲基安非他命，伊當時與聶家儀在一起，伊轉問聶家儀，聶家儀就打電話去問賣家確認說有，伊即打LINE給陳建宏說價錢，由陳建宏把價錢匯款給賣家，陳建宏匯款後再打LINE給伊說已付款，伊告訴聶家儀後，聶家儀再告訴賣家確認有收到錢，聶家儀就和賣家約地方並開車載伊到該處，到了後伊再打LINE告訴陳建宏地點，由聶家儀先去向賣家拿甲基安非他命交付給伊，伊再到陳建宏車上交給陳建宏，伊並未獲利，也沒有販賣云云。經查：

㈠、被告於106 年10月初之某日，以其所持用之三星牌門號0000000000號手機之通訊軟體LINE，以暱稱「妮妮」與陳建宏聯繫購買甲基安非他命一事，並約定以6 萬元之價格購買甲基安非他命2 兩。嗣由同案被告聶家儀開車搭載被告前往桃園市桃園區大業路某處，被告則以LINE告知陳建宏應將價金轉帳至同案被告聶家儀所告知之華南銀行帳戶內，陳建宏即依被告之指示將價金匯款至該帳戶，並至前址該處待被告交付甲基安非他命。嗣同案被告聶家儀向「東東」購得2 兩之甲基安非他命後，將之交付給被告，再由被告至陳建宏之車上交付給陳建宏等情，為被告所自承不諱，且與證人陳建宏於偵查之證述大致相符（見偵6239卷第157 至159 頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵6239卷第53至55、59頁）在卷可稽，復有被告所有之三星牌門號0000000000號手機扣案可佐（見偵6239卷第11、13至17頁），堪認屬實。

㈡、證人陳建宏於偵查中具結後證稱：當初係蔡依璇主動問伊要不要買甲基安非他命，伊跟她約定買2 兩約6 萬元，她和伊約在桃園區大業路某統一超商見面，伊就在該統一超商轉帳到蔡依璇指定之帳戶內，伊再將身上部分現金算給蔡依璇，蔡依璇就上伊車輛之副駕駛座指示伊往前開約2 、30公尺到某處大廈門口，蔡依璇再打電話給聶家儀，聶家儀是1 人下樓，蔡依璇下車和聶家儀拿2 包夾鏈袋裝之甲基安非他命，聶家儀上伊後方之車輛離去，蔡依璇則上伊車輛後將該2 包甲基安非他命交給伊，伊就載蔡依璇回去土城，蔡依璇有說1 兩賺伊2,000 元，伊和她買2 兩，她應該是賺伊4,000 元等語（見偵6239卷第157 至159 頁）；互核被告於偵查中自承：於106 年10月初，聶家儀當面問伊有沒人需要甲基安非他命，她那邊剩50公克，伊想到陳建宏曾經問伊有沒有甲基安非他命來源，於是伊用LINE以「妮妮」之暱稱問陳建宏要不要甲基安非他命，他說他50公克都要，聶家儀開價約5 至6 萬元，陳建宏同意，都是透過伊聯絡。付款方式是由陳建宏匯款到聶家儀朋友之華南銀行帳戶，陳建宏匯款後依約到桃園大業路與伊及聶家儀會合，聶家儀將50公克之甲基安非他命交給伊，伊再帶著該等甲基安非他命上陳建宏之車交給陳建宏，並讓陳建宏載伊回新北市等語（見偵6239卷第101至103 頁），足見被告確曾主動以LINE聯繫陳建宏有無購買甲基安非他命之意願，並由其與陳建宏聯絡議定欲購買之數量及價金，亦係由其通知陳建宏交付甲基安非他命之地點，另係由同案被告聶家儀開車搭載被告前往桃園市桃園區大業路某處，先由同案被告聶家儀在該處購買甲基安非他命2 兩後交給被告，再由被告上陳建宏之車輛將之交給陳建宏無訛。

㈢、按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無，不可不慎，俾免輕啟販毒者行險僥倖之機（最高法院101 年度台上字第4333號判決意旨參照）。被告嗣於本院審理中固辯稱係陳建宏先向其詢問有無甲基安非他命，其僅係基於與陳建宏之朋友關係，幫陳建宏詢問同案被告聶家儀，再由同案被告聶家儀詢問賣家「東東」，陳建宏直接向「東東」買，其並未獲利云云，惟查，依前開證人陳建宏於偵查中之證述及被告於偵查中供述，可見係由被告主動聯繫陳建宏是否有意願購買，尚非自始單純因陳建宏向被告請求尋找甲基安非他命，被告再基於便利、助益陳建宏之意思，向同案被告聶家儀詢問，已難認被告斯時主觀上僅為幫助陳建宏施用之犯意；又衡以甲基安非他命毒品價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，苟無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之風險，平白無端義務交付甲基安非他命與他人之理，被告與陳建宏非親非故，其自稱與陳建宏僅為普通朋友關係（見訴卷第376頁），被告倘無利可圖，豈願冒著被查緝之風險，主動向陳建宏詢問是否要購買甲基安非他命，又與陳建宏聯繫談定購買之數量及價金，並通知陳建宏交付甲基安非他命之地點，再與同案被告聶家儀同赴前址該處之地點，由被告親自交付甲基安非他命給陳建宏，反觀證人陳建宏前開證述之交易經過，即其與被告談定購買之數量及價金後，係約在上址之統一超商見面，其係在該統一超商將部分價金轉帳到被告所指定之帳戶內，再將部分之價金以現金交給被告，被告向其表示有藉此獲利4,000 元等情，顯較符合常情，足認被告確有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，被告前詞所辯云云，與常理不符，不足採信。

㈣、至起訴書雖認本案係由同案被告聶家儀將甲基安非他命販賣給被告後，再由被告意圖營利基於販賣第二級毒品之犯意，將之販賣給陳建宏等情，惟依上述被告之供詞及證人陳建宏之證詞互核，可見本案交易經過係於被告與陳建宏聯絡議定欲購買之數量及價金完畢後，由同案被告聶家儀開車搭載被告前往桃園市桃園區大業路某處，並由同案被告聶家儀在該處購買第二級毒品甲基安非他命2 兩後交給被告，被告旋即上陳建宏之車輛再將之交給陳建宏，未見被告與同案被告聶家儀間有何議定被告欲購買之數量及價金過程，且同案被告聶家儀向上手所購得之甲基安非他命，旋即經由被告轉交給陳建宏，是認同案被告聶家儀向上手洽詢調取甲基安非他命一事，應係為販賣給陳建宏，而非賣給被告；至同案被告聶家儀固否認全部犯行，然依其自始均稱係被告自己要賣甲基安非他命給陳建宏，請其幫忙向「東東」調貨之供述，則同案被告聶家儀明知被告欲調取甲基安非他命之目的在於轉賣而獲利，尚非施用毒品者因一時藥癮發作，而與其他施用毒品人口間往來互通有無以尋求幫助之情形，衡諸前述毒品交易有遭檢警查緝法辦，而面臨多年牢獄徒刑之極高風險，同案被告聶家儀苟無利潤可圖，豈願冒查緝法辦重刑之風險，無償幫助被告找尋上手毒品來源，以供被告轉賣獲利，自己卻分文未取，是認同案被告聶家儀係基於營利之意圖，明知被告透過其向上手「東東」所調取甲基安非他命之目的在於轉賣而獲利，仍執意為之，足見同案被告聶家儀與被告主觀上應係共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，各自分擔找尋甲基安非他命來源及找尋買家之行為，以共同遂行販賣甲基安非他命給陳建宏之犯行，是認起訴書此部分所載，應有誤會，爰憑卷內證據資料予以認定如上，併此敘明。

㈤、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、按「甲基安非他命」係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第第2 項販賣第二級毒品罪。被告販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與同案被告聶家儀間，有犯意聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。

㈡、按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵是類毒品上游人於遭查獲後，能坦白認罪，達成明案速判效果，以避免徒然耗費司法資源。此二種減刑規範目的既不相同，即不相衝突，於二種情形皆符合者，自可遞減，而以先適用第2 項（減輕其刑），再適用第1 項（減免其刑）之方式處理。其中第1 項所稱之犯罪者，係以法院認定、判斷之結果為準，非謂行為人必須自白犯同條項所列之罪，始稱充足。具體言之，縱然以持有、施用毒品人之姿，供出其毒品來源，而經查明起訴或認定其身分實係販賣或誘人施用或轉讓（下稱販賣等）者，仍有該第1 項寬典之適用。換言之，經起訴販賣等者，縱否認犯罪，辯稱僅係施用、持有，如確能供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，仍應有該第1 項減免其刑規定之適用。否則無異強迫須自白販賣等犯行，且供出來源，始得邀減免，不唯混淆該第1項、第2 項之規範目的，且違背被告不自證己罪原則（最高法院101 年度台上字第450 號判決意旨參照）。查被告就其本案所涉之犯行始終並未全部自白，惟依本案之查獲經過，警方係於107 年2 月2 日，持臺灣新北地方檢察署檢察官所核發之拘票，將被告拘提到案（見偵6239卷第9 頁），被告於同日之警詢中，供出其甲基安非他命之毒品來源係同案被告聶家儀（見偵6239卷第23至24頁），並於同日之偵查中就此具結在卷（見偵6239卷第101 至105 頁），警方即據被告之供述，向同署檢察官報請核發拘票獲准，並於同年3 月5日將同案被告聶家儀拘提到案（見偵10173 卷第51頁），而同案被告聶家儀販賣第二級毒品之犯行，亦經檢察官於本案一併提起公訴，足認警方確係依被告之供述，始查獲本案販賣第二級毒品與陳建宏之共犯即同案被告聶家儀，依前揭條文規定及說明，被告本案販賣第二級毒品之犯行，應有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，本院審酌被告犯罪情節及其供出毒品來源之情狀，認應予以減輕其刑。

㈢、辯護人固為被告之利益辯護稱：被告僅為1 次交易行為，交易第二級毒品數量尚微，所得僅4,000 元，依其犯罪情節，非無可憫恕之處，請依刑法第59條規定酌減其刑等語（見訴卷第328 頁）。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。查本案被告所犯之販賣第二級毒品罪，經適用毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑後，應已無情輕法重之情形，本院並衡酌被告自身前有施用毒品之前科紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐（見訴卷第265頁），被告當知毒品戕害身心健康之嚴重性，竟仍無視於此，共同與同案被告聶家儀販賣第二級毒品給陳建宏，交易數量及金額達2 兩、6 萬元，顯非辯護人所稱之微量、小額交易，依上開規定減輕其刑後，已難認在客觀上有何足以引起一般同情，而有情堪憫恕之情形，揆之前開說明，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之適用，併此敘明。

㈣、爰審酌被告前有施用毒品之前科紀錄，業如前述，其明知「甲基安非他命」為法令所管制之第二級毒品，使用後極易成癮，濫行施用，非但對施用者身心健康造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，與同案被告聶家儀共同販賣第二級毒品與陳建宏，價量非微，犯罪所生之危害非輕，被告實際獲利為4,000 元，其所為殊無可取；兼衡被告未能坦承全部犯行之犯後態度；暨其自陳為國小畢業之智識程度，無業，無扶養人口之生活狀況（見訴卷第378 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收部分：

㈠、按犯第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查扣案之三星牌含SIM 卡門號0000000000號之手機，係被告所有，供其與陳建宏聯繫本案販賣毒品一事所使用，據其供承在卷（見訴卷第372 頁），依前開規定，應予宣告沒收。

㈡、又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3項分別定有明文。又按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院107 年度台上字第2989號判決意旨參照）。查被告與同案被告聶家儀共同販賣毒品被告獲利4,000 元一節，業經本院認定如前，依前開規定及說明，應予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢、末按毒品危害防制條例第18第1 項前段：「查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，乃刑法第38條第1 項第1 款之特別規定，至該法條所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之毒品而言（最高法院92年度台上字第5391號判決意旨參照）。查被告經警持拘票拘提到案時，經其同意後搜索，另扣得甲基安非他命2 包、吸食器1 組、分裝杓吸管1 支等情，有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可考（見偵6239卷第11、13至17頁），該甲基安非他命固為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品，惟上開毒品係被告供自己施用，據被告自陳在卷（見訴卷第372 頁），依卷存證據，尚難證明與被告本案犯行相關，依上開說明，自不得於本案併予宣告沒收銷燬。至其餘扣案之吸食器1 組、分裝杓吸管1 支，非屬違禁物，依卷存證據，亦難證明與被告本案販賣毒品之犯行相關，自毋庸於本案為沒收之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官周懿君提起公訴，檢察官李淑珺到庭執行職務。