臺灣新北地方法院108年度訴字第119號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第119號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

葉柏恆

指定辯護人

本院公設辯護人彭宏東

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第19065 號），本院判決如下：

主文

事實

一、葉柏恆明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用之蘋果廠牌IPhone行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），使用其上之通訊軟體Messenger 作為聯絡工具，而分別為下列犯行：

㈠於民國107 年3 月28日7 時許，蔡安傑利用行動電話通訊軟體Messenger 傳送訊息與葉柏恆，約定交易毒品之地點與數量，雙方於同日8 時許在新北市蘆洲區永平公園旁之全家便利商店前見面，葉柏恆交付0.5 公克之第二級毒品甲基安非他命1 包與蔡安傑，並向蔡安傑收取新臺幣（下同）500 元後完成交易。

㈡於107 年3 月29日23時21分許，蔡安傑利用行動電話通訊軟體Messenger 聯繫葉柏恆，表示欲以700 元之價格購買第二級毒品甲基安非他命，雙方於107 年3 月30日凌晨1 至2 時許，在新北市三重區正義北路33巷旁某處見面，葉柏恆交付0.7 公克之第二級毒品甲基安非他命1 包與蔡安傑，並向蔡安傑收取700 元後完成交易。嗣經警持本院所核發之107 年度聲搜字第於941 號搜索票，於107 年6 月13日22時25分許，在新北市○○區○○街00巷00號7 樓葉柏恆之住處內執行搜索，當場扣得上開蘋果廠牌IPhone行動電話1 支（含門號0000000000 號SIM 卡1 張），始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院106 年度台上字第3166號、105 年度台上字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照）。本判決下列認定事實所引用卷證之所有供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告葉柏恆及其辯護人俱未主張排除前開供述證據之證據能力（見本院卷第187 至188 頁、第217 至223 頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，且均與本案具關聯性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定及說明，認上揭證據資料均有證據能力。

二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由

㈠前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第7 至13頁、第163 至164 頁，本院卷第187 頁、第223 頁），核與證人即購毒者蔡安傑於警詢、偵查時證述之內容大致相符（見偵卷第15至21頁、第191 至193 頁），並有被告與證人間之通訊軟體Messenger 對話紀錄翻拍照片共7 張、查緝照片暨監視錄影畫面翻拍照片共16張、證人指認被告照片1 張附卷可稽（見偵卷第47至75頁），復有蘋果廠牌IPhone行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案可憑，以及本院所核發之107 年度聲搜字第941 號搜索票、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可參（見偵卷第33頁、第35至39頁），是前揭證據均足以作為被告自白之補強，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪信屬實。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院107 年度台上字第3054號、107 年度台上字第630 號、106 年度台上字第865號判決參照）。查被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪過程中，既向購毒者蔡安傑收取金錢並交付毒品2 次，此如前述，且被告於本院審理時供稱：伊已經忘了向毒品來源簡正宜用多少錢購買甲基安非他命了，伊販賣甲基安非他命與蔡安傑2 次，分別收500 元以及700 元，這2 次都是從中抽取一些供自己施用，之後再以原價出售與蔡安傑等語（見本院卷第223 至224 頁），顯見被告確實主觀上具有營利之意圖，而屬販賣行為。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開分別販賣第二級毒品甲基安非他命共次2 次之犯行均堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。

㈡被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開2 罪間，行為互殊，犯意各別，應分論併罰。

㈢被告前於105 年間因詐欺案件，經本院以105 年度簡字第6130號判決判處有期徒刑4 月，上訴後經本院以105 年度簡上字第1084號判決撤銷原判決，並判處有期徒刑4 月確定，甫於106 年4 月25日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷第20頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，固均與刑法第47條第1 項累犯之規定相符，然被告上開前案所犯之罪係刑法上之詐欺罪，為財產犯罪性質，與本件上開2 次販賣毒品罪之刑度、罪質顯不相當，是本院尚難僅以被告上述曾犯前案之事實，逕自推認被告有犯本罪之特別惡性或有何累犯立法意旨之刑罰感應力較低，而有加重其刑之必要，揆諸司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，裁量不予加重本刑。

㈣按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告就本件販賣第二級毒品甲基安非他命與蔡安傑2 次之犯行，於偵查及本院審理時始終自白犯罪，業如前述，均應依上開規定減輕其刑。

㈤按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱因而查獲其他正犯或共犯者，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即屬之。惟若其所供並因而查獲之其他正犯或共犯所涉案件被判決無罪之情況下，是否有減免其刑之適用，仍應視其無罪之原因，究係供出者故意虛構犯罪情節，或係公訴人怠於舉證，以致所提證據不足以證明犯罪，抑或其他原因，致使該案其他正犯或共犯獲判無罪，不能一概因其他正犯或共犯被判決無罪，即遽認無上開法條之適用。故凡供出者並非為圖減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，或所供明顯不合情理者，則縱該被查獲之其他正犯或共犯嗣後被判決無罪，仍應有前揭減輕或免除其刑條文之適用（最高法院100 度台上字第6027號判決參照）。本案被告於本院準備程序時供稱：伊於警詢、偵查時均有供出毒品來源等情（見本院卷第187 頁）；嗣警方依被告之供述，於107 年9 月10日對另案被告簡正宜進行拘提以及搜索，並於調查後移送另案被告簡正宜涉嫌販賣第二級毒品而經檢察官偵辦後提起公訴，現由臺灣桃園地方法院審理中，另案被告簡正宜於警詢時僅坦承於107 年2 、3 月間有轉讓甲基安非他命與被告，然矢口否認有何販賣毒品犯行等情，有新北市政府警察局三重分局108 年7 月17日新北警重刑字第1083479451號函附新北市政府警察局三重分局刑事案件報告書影本等在卷可參（見本院卷第201 至207 頁），則被告確實於107 年2 、3月間自簡正宜處取得第二級毒品甲基安非他命（至於簡正宜涉嫌販賣第二級毒品抑或是轉讓禁藥，均無礙於本院對於被告供出毒品來源之認定），且被告本件2 次販賣毒品犯行之時間也於107 年3 月間，足徵被告供稱其所販賣之甲基安非他命來源係另案被告簡正宜一情，尚屬有據，並有因果關係，而非故意虛構或明顯不合情理，揆諸前揭最高法院刑事判決意旨，本案被告所犯販賣第二級毒品與蔡安傑之犯行，均應合於毒品危害防制條例第17條第1 項之規定；惟綜觀被告犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之毒品來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以免除其刑，故皆減輕其刑，且依刑法第66條但書規定，減輕其刑同時有免除其刑之規定者，得減輕至3 分之2 ，且均依法遞減輕之。

㈥爰審酌被告不思依循正軌牟利，竟無視政府反毒政策及宣導而販賣第二級毒品甲基安非他命，對於甲基安非他命施用者來源之提供有所助長，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，所為應受有相當程度之刑事非難。惟念及被告販賣甲基安非他命之所得金額非鉅，且販賣毒品之次數僅2 次、對象僅1 人，犯罪期間非長久，又其事後已坦承所有犯行，具有悔意，犯後態度良好，又考量被告之素行（不包含前開累犯部分）暨其之智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，另參酌被告販賣第二級毒品既遂2 次之同質性高、數罪併罰之限制加重與多數犯罪責任遞減原則，乃分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以示懲儆。

三、沒收部分

㈠扣案之蘋果廠牌IPhone行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告犯如事實欄一所示2 次犯行所用之物，業據被告於本院審理時坦認在卷（見本院卷第224 頁），該行動電話應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之。

㈡又本件被告於如事實欄一所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命與蔡安傑2 次，並分別取得價金500 元、700 元，即為被告之犯罪所得，且前開犯罪所得並未扣案，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，分別在被告各次販賣毒品項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢末按新修正刑法雖將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，但亦屬應滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與犯罪事實聯結之情形俾彰顯所由來之依據，是就個別沒收（含追徵）仍循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑罰後之主文欄內併予宣告。又被告本件犯行固經宣告多數沒收、追徵，然按「宣告多數沒收者，併執行之」，刑法第40條之2 第1 項定有明文，且修正後刑法既認沒收並非從刑，即應由檢察官依刑法第40條之2 第1 項規定併執行之，爰不再於主文為合併沒收、追徵之諭知，併此特予說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官陳漢章偵查起訴、檢察官蔡佳恩到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。