臺灣新北地方法院108年度訴字第79號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　 108年度訴字第79號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

洪健峰

選任辯護人

廖駿豪律師（法律扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第25869 號），本院判決如下：

主文

事實

一、洪健峰明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項所公告列管之第二級毒品，不得持有及販賣，而分別為下列犯行：

（一）基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國107 年8 月5 日18時46分許起，先以其持用之手機（見附表編號3 ），利用通訊軟體MESSENGER （下稱MESSENGER）撥打電話及發送訊息與林易新聯繫，隨即於同日20時49分後某時許，在新北市板橋區和平路之「挪威森林汽車旅館」附近，以新臺幣（下同）1,000 元之代價，出售重量約0.6 公克之甲基安非他命1 包與林易新。

（二）另基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於107 年8 月7日22時48分許，復以上開手機使用MESSENGER 與林易新聯繫毒品交易事宜，約定以1,000 元之價格，出售重量約0.6 公克之甲基安非他命1 包與林易新（林易新此次係同意配合警方查緝而假意與洪健峰交易毒品）。嗣洪健峰依約前往位於新北市○○區○○街00○0 號之毒品交易地點，即遭埋伏之警員逮捕而未遂，並當場扣得如附表編號1至3 所示之物品，又經洪健峰同意於其位於同址之家中扣得如附表編號4 至7 所示之物品，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案認定事實所引用被告洪健峰以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）訊據被告對於上揭事實，於警詢、偵訊、本院審理程序中均坦承不諱（見107 年度偵字第25869 號卷【下稱偵卷】第7 頁反面至第11、59頁，108 年度訴字第79號卷【下稱本院卷】第186 頁），且與證人即本案毒品買家林易新於警詢中之供述（見偵卷第13頁反面至第16、75頁）大致相符，並有被告及證人間之MESSENGER 對話紀錄翻拍照片及譯文、新莊分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表，附表編號1 、4 所示甲基安非他命之照片、附表編號3 所示手機之照片、臺北榮民總醫院107 年11月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可佐（見偵卷第17至19、22至24、33至37、46至49、80頁）。本案雖未扣得事實欄一（一）所示被告販賣毒品之價款，然據被告於警詢、偵訊及本院審理程序中之供述、證人於警詢及偵訊中之證述，證人確已於事實欄一（一）所示時地依買賣雙方合意向被告支付購買毒品之價款1,000 元（見偵卷第第7 頁反面、第15、59、75頁，本院卷第183 頁），堪認被告於事實欄一（一）所示之行為確有販賣獲利之意圖，並非僅係轉讓毒品。事實欄一（二）部分，被告固未實際取得販賣毒品之價款，惟既已與證人談定販賣毒品數量及價金，亦足認被告於此部分確有販賣獲利之意圖，並非僅係轉讓毒品。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。

（二）辯護人雖聲請傳喚於本案向被告購買毒品之證人林易新到庭作證，然因被告業已坦認犯行、且本件事證已臻翔實，核無耗費訴訟資源贅予傳喚之必要，附此說明。

二、論罪科刑：

（一）論罪：核被告如事實欄一（一）所示之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告如事實欄一（二）所示之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，被告此部分已著手實行販賣第二級毒品行為，僅因該交易為警察控制下，由林易新虛與買賣而未遂，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。被告販賣前持有毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）刑之加重減輕：

1.累犯之認定：查被告前於106 年間，因施用毒品案件，經本院以106 年度審簡字第1274號刑事簡易判決判處有期徒刑5 月確定，於106 年11月7 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，且本案兩次犯罪日期距執行完畢皆僅約9 月，甚為接近。次查被告另有多次故意犯罪科刑及執行紀錄，含違反毒品危害防制條例、詐欺案件，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。綜上，顯見其有一再故意犯罪之特別惡性，以及對刑罰反應力較為薄弱之情狀，並參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，認被告依刑法第47條第1 項規定，就其本案所犯之罪加重最低本刑，與憲法罪刑相當之原則無違，爰依法加重其刑，惟販賣第二級毒品罪法定最重本刑無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項之規定，不得加重。

2.本案不符供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之要件：被告雖曾於警詢時指稱本案毒品來源為名喚「吳小億」之人並指出該人之地址，惟被告表示不清楚該人年籍資料，且警察當場向被告說明查無該人資料（見偵卷第11頁反面、第12頁），是縱被告向警供出「吳小億」，然因檢警未能實際查獲相關犯罪事證，與毒品危害防制條例第17條第1 項「查獲其他正犯或共犯」之要件不合，自無依該規定減刑之餘地。

3.本案兩次犯罪皆有偵審自白減刑規定之適用：按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。查被告於偵查及審判中均自白本案兩次犯罪，俱如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。

4.刑法第59條酌量減刑規定之適用與否：

(1) 事實欄一（一）所示犯罪有刑法第59條酌量減刑規定之適用：按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大

罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。另毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，刑度均甚重，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院考量被告於事實欄一（一）所涉販賣毒品之次數僅1 次，對象僅林易新1 人，量少價微，且犯後於偵審中均坦承犯行，衡其所為，尚非重大惡極，相較於大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然不成比例，縱使依前開毒品危害防制條例第17條第2 項偵審自白規定減輕其刑後，就販賣第二級毒品既遂部分宣告刑度仍有期徒刑3 年6 月以上，未免過苛，且無從與大量販毒之惡行區別，是本院認被告本案所犯之罪，若科以最輕刑度，仍屬過重，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定，就被告此部分所犯之罪予以酌量減輕其刑。

(2) 事實欄一（二）所示犯罪無刑法第59條酌量減刑規定之適用：辯護人雖請求就事實欄一（二）所示犯罪亦依刑法第59條減輕其刑，然本院考量該部分經累犯加重並遞減其刑後，刑度與被告之犯行相較，應屬罰當其罪，並無情輕法重之感，是無從援引刑法第59條之規定酌減其刑。

5.前述刑有加重（累犯）及減輕（事實欄一（一）部分：偵審中均自白、犯行顯可憫恕；事實欄一（二）部分：未遂、偵審中均自白）者，同應先加後遞減之。

（三）量刑：爰審酌被告本案販賣毒品之數量不多、對象僅林易新1 人，於偵審中均坦承犯行之犯後態度，多次故意犯罪之前科，自陳高中畢業之智識程度，曾擔任螺絲工廠技師，勉持之家庭經濟狀況，未婚，無子女，入監前與父、母、弟、祖母同住之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第1 項所示之刑，並定其應執行刑。

三、沒收：

（一）扣案如附表編號1 、4 所示之甲基安非他命，連同殘留毒品粉末難以析離之包裝袋共3 個，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。

（二）扣案如附表編號3 所示之手機1 支，確係其用以與買家林易新聯絡本案毒品交易之工具；扣案如附表編號6 所示之電子磅秤1 臺，係被告用於測量本案其所賣毒品之重量，業據被告於警詢中供述明確（見偵卷第9 、11頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。

（三）被告犯本件販賣第二級毒品罪所取得之價金1,000 元，係被告實際獲得之犯罪所得，雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（四）至於扣案如附表編號2 、5 、7 分別所示之磅秤1 臺（被告稱係鑰匙圈飾，裝飾用，見偵卷第8 頁反面）、安非他命吸食器1 組（被告稱係其吸食安非他命所用，見偵卷第11頁）、分裝袋70個（未用於分裝本案所販賣之毒品），卷內並無證據顯示與被告本案販賣毒品犯行有關，又無證據足認係違禁物或須義務沒收之物，依法自不得宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第25條第2 項、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案由檢察官高肇佑提起公訴，經檢察官余怡寬到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

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