臺灣新北地方法院108年度簡字第5752號

臺灣新北地方法院刑事簡易判決　　　　 108年度簡字第5752號

聲請人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

鄭華民

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108 年度毒偵字第2990、3762號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，除有下列事項，應更正或補充外，餘均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載：

㈠、犯罪事實欄一、⑴「民國」後，應補充「87年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以87年度毒聲字第3799號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年12月31日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方檢察署）檢察官以87年度偵字第14936號為不起訴處分確定；」；同欄一、⑹應補充「另因竊盜案以」；同欄一、⑻「第6083號」應更正為「第7621號」；同欄一、⑼「100年度」應更正為「101年度」；同欄一第28行「⑷至⑺」前，應補述「嗣經臺灣新北地方法院以102年度聲字第1104號裁定，」。

㈡、證據並所犯法條欄一，應補述理由：「按經衛生主管機關認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/MS ）鑑驗各項毒品，並以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，此為檢驗機構於檢驗實務上一致之認知見解與看法；又毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異；一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命為1 至5 日，此為法院辦理施用毒品案件於職務上所知悉之明確事項，而檢驗實務機構就此亦無強烈明示之異見。據上，被告有如聲請所指，分別於108 年3 月20日0 時5 分許、108 年4 月2 日2 時20分許為員警採尿送驗，並經確認檢驗結果均呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，因認被告於前揭2 次為員警採尿前回溯96小時內之某時，各有施用第二級毒品甲基安非他命1 次之事實，無訛。」。

㈢、證據並所犯法條欄二，並補充本案起訴合法要件說明：「按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於『5 年後再犯』之規定；且因已於『5 年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條追訴處罰。查被告前因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第3799號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年12月31日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以87年度偵字第14936 號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第3402號裁定送觀察、勒戒後，仍認無繼續施用毒品傾向，由同上檢察署檢察官以88年度偵字第13735 號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢後5 年內，因施用毒品案件，為臺灣宜蘭地方法院以90年度毒聲字第324 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，暨以90年度羅簡字第102 號判決判處有期徒刑5 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽。是被告於觀察、勒戒執行完畢後，既已於5 年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放之時雖逾5 年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定『5 年後再犯』應再適用初犯規定先觀察、勒戒之情形，揆諸上開說明，應予追訴處罰。」。

二、論罪科刑：

㈠、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；而其各次施用第二級毒品甲基安非他命前，持有該毒品之低度行為，皆為其該次施用該毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，為數罪，應予分論併罰。

㈡、累犯之適用：

１、按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1 第1 項、第2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；又刑法第79條之1 放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院104 年度第7 次決議意旨參照）。查被告有如上補充後犯罪事實欄一之論罪科刑及有期徒刑執行完畢之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，是其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上刑之2 罪，均為累犯。

２、被告雖另於98年6 月28日犯竊盜罪，經本院以102 年度易字第376 號判決判處有期徒刑7 月確定（上開前案紀錄表參照），嗣後尚有與犯罪事實欄一所示之罪刑合併定應執行刑之可能；惟按刑法第47條規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議意旨參照）。據上，被告犯如補充後犯罪事實欄一⑷至⑺之罪，經本院以102 年度聲字第1104號裁定應執行有期徒刑1 年9 月確定，既於民國103 年5 月15日服刑期滿執行完畢，自不因嗣後再與他案合併定應執行刑而影響先前之罪已執行完畢之事實，附此說明。

３、復依司法院釋字第775 號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑；考量被告構成累犯之犯罪紀錄，與本案罪名、犯罪類型均多類似，且關於刑罰反應力薄弱部分，被告有如補充後犯罪事實欄一所述，於103年5月15日執行完畢，並接續執行他案罪刑，於107年5月14日縮刑假釋出監後仍再犯本案，適用刑法第47條第1項累犯加重之規定，並無罪刑不相當或違反比例原則之情事，是被告本件2次犯行，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。聲請意旨漏未論及本件2次犯行均構成累犯，容有疏漏，應予補充。

㈢、爰依刑法第57條規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告有如聲請所指之多次施用毒品行為（見上開被告前案紀錄表），仍欠缺反省，復為本件施用第二級毒品犯行共2 次，其無視於毒品對於自身健康之戕害，非法施用第二級毒品，所為應予非難，兼衡其素行、犯罪動機、目的、智識程度、家庭經濟狀況，以及其犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行刑及諭知易科罰金折算標準。

三、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第2項，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，逕以簡易判決處刑如主文。

四、如不服本判決，得於判決書送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。

刑事第二十五庭法 官 黎錦福

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。