臺灣新北地方法院108年度訴字第1167號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 108年度訴字第1167號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

詹雅琳

選任辯護人

陳俊隆律師

　　　　　　林裕洋律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度少連偵字第318 號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前曾於民國107 年間因犯施用毒品案件，經本院以107 年度簡字第4176號判決，判處有期徒刑6 月確定，於107年11月13日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，不得販賣，竟仍為下列行為：

㈠於108 年5 月23日晚上9 時多許，經甲○○（由友人黃哲禹出資）以門號0000000000號行動電話，透過FACETIME通話應用軟體，與其持用之門號0000000000號行動電話聯繫，洽定欲交易之毒品數量、價金及交易地點後，其即聯絡有毒品貨源之綽號「小彬」成年男子（真實姓名年籍不詳），共同基於營利意圖而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由小彬於同日晚上10時許，至新北市○○區○○路0 段00號前，出貨交付第二級毒品甲基安非他命1 公克給甲○○，並收取價金新臺幣（下同）2,500 元，完成上開毒品交易。

㈡復於翌日即同年月24日清晨5 時多許，因甲○○用畢上開購得之毒品，又（由友人黃哲禹出資）以上開相同聯絡方式，與其聯繫再洽定欲交易之毒品數量、價金及交易地點後，其即聯絡有毒品貨源之綽號「小東」成年男子（真實姓名年籍不詳），共同基於營利意圖而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於同日上午6 時許，由小東駕車載其一同前往桃園市○○區○○○路00○0 號7-11超商前，再由其交付甲○○第二級毒品甲基安非他命1 公克，並收取價金2,000 元，完成上開毒品交易。交易後，小東交付其毒品甲基安非他命0.5 公克，作為報酬。嗣因甲○○於上開購毒期間另涉犯妨害自由案件，經被害人脫離後報案，於108 年5 月24日下午2 時50分許，在新北市○○區○○路0 段000 號「貝多芬汽車旅館」509 號房為警查獲後，扣得上開所購用餘之毒品甲基安非他命1 包（淨重0.5578公克，驗餘淨重0.5555公克），供出毒品來源，再經警循線調查後，於108 年7 月23日下午1 時許，在新北市○○區○○○路0 段000 巷000 號6 樓查獲丙○○，因而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告、辯護人主張：證人甲○○於警詢、偵查中之陳述，無證據能力等語。經核：

㈠證人甲○○於警詢之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，不得作為證據，應無證據能力。

㈡證人甲○○於偵查之證述，係於偵查中向檢察官所為之陳述，且經依法具結，有偵查卷附之偵訊筆錄、證人結文可稽，按偵查中檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，本件被告及辯護人並未具體指明上開證人偵查中之陳述有何顯不可信之情況，是依上揭規定，證人甲○○於偵查中就被告被訴部分已依法具結之陳述，應堪認有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決下列所引用其餘之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，認具有證據能力；又本件認定事實所引用卷內非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審理時亦均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院經審酌亦無其他違法不當之情況，故均認有證據能力，合先敘明。

貳、犯罪事實部分：

一、訊據被告丙○○矢口否認有上揭2 次共同販賣第二級毒品等犯罪事實，辯稱：上開犯罪事實一㈠部分，該次當天是甲○○自己與小彬聯絡的，並無透過伊介紹向小彬購買毒品；上開犯罪事實一㈡部分，該次甲○○向小東購買毒品時，伊並無在場云云。辯護人亦為被告辯護稱：本件被告被訴之2 次犯行，均只有購毒者甲○○單一指述及被告於偵查中自白，無其他任何補強證據，既無毒品交易之監聽紀錄或手機通訊軟體對話紀錄，亦查無販毒之小彬、小東實際之人，且警方偵查報告所附甲○○與被告之上網紀錄亦不相符，是本件證據尚不足確認被告有犯被訴2 罪，基於無罪推定原則，自應為無罪之諭知等語。

二、經查：

㈠就上開犯罪事實一㈠部分，被告為警查獲後即於警詢、偵訊時均供認：甲○○有於當時聯繫伊購買毒品安非他命，並有交付毒品及收受價金之事實等語（見108 年度少連偵字第318 號偵卷10至11頁、109 至110 頁），復經證人甲○○於偵查中證稱：伊有找丙○○幫伊處理安非他命，伊叫丙○○拿到泰山明志路給伊，之後有一個人來交易，拿安非他命1 公克給伊，伊拿2,500 元給他，該2,500 元是黃哲禹借給伊的，伊沒出錢；伊當時是跟丙○○說麻煩幫伊處理1 克，丙○○就知道了，沒有講到價錢，伊大概知道多少錢，現場再給等語（見上開偵查卷136 頁、137 頁），並經證人黃哲禹於警詢證稱：當時伊有出錢給甲○○外出去購買毒品安非他命，甲○○於108 年5 月23日晚上9 至10時左右購買毒品安非他命回來，給我們大家一起吸食等語（見上開偵查卷40頁），且被告於上開偵訊時，證人甲○○證述上開等情後，當庭再經檢察官質問亦即供認：伊後來想過，應該是伊請綽號小彬之男子跟甲○○交易，當時伊人在林口住處，問小彬有無在泰山區附近，他說有，伊就問他手上有無安非他命，他剛好有，伊就叫他把安非他命賣給甲○○等語（見上開偵查卷136 至137 頁）。徵諸被告、證人甲○○、黃哲禹等上開所述情節大致相符，可見當時黃哲禹出資請甲○○外出購買毒品甲基安非他命以供其等施用，甲○○即聯繫被告告知欲購毒品甲基安非他命1 公克，請其處理，而非詢問被告有何毒品可購來源管道訊息，再由其自行前往聯繫交易，足見甲○○欲購毒品的直接交易對象即係被告，至於被告毒品來源則非其所問，且被告其後亦確實應諾而為甲○○尋得毒品與之交易。再衡諸被告此部分經甲○○與其聯繫購買毒品甲基安非他命後，所交易之毒品，係其另向小彬調貨並託其至現場與甲○○交易，若無何獲利代價所得，豈有甘冒重罪刑罰風險，義務為甲○○居中安排取得毒品貨源交付，足見被告應有從中賺取差價利潤，而與毒品貨源之小彬共同意圖營利之情無訛。是據上所述，堪認本件此部分被告確有共同販賣第二級毒品甲基安非他命給甲○○之犯罪事實屬實無誤。

㈡次就上開犯罪事實一㈡部分，被告為警查獲後亦即於警詢、偵訊時供認：當時甲○○有先用FACETIME跟伊聯繫購買毒品安非他命，伊先去網咖找綽號小東後，小東再用白色喜美載伊去桃園市○○區○○○路00○0 號統一超商前，將安非他命1 公克，以2,000 元賣給甲○○，之後小東有拿給伊安非他命0.5 公克，當作所得給伊；小東開車載伊去找甲○○，到上開地點後，直接打開車窗，小東將安非他命1公克給伊，伊再交給甲○○，甲○○有給伊2,000元等語明確（見108 年度少連偵字第318 號偵卷11頁、110頁），復經證人甲○○於偵查中證稱：108 年5 月24日上午6 時許，伊有再找丙○○，伊是用FACETIME麻煩丙○○幫伊處理買毒品安非他命，丙○○說要去找，找到後聯絡伊，約在桃園的7-11超商，伊跟友人林彥羽開陳韋志的車過去，伊自己下車在7-11超商附近交岔口，伊給丙○○多少錢忘記了，丙○○交給伊1 公克的安非他命；當時丙○○是坐在副駕駛座，這次購毒的錢也是黃哲禹借給伊的等語（見上開偵查卷136 頁、137 頁），並經證人黃哲禹於警詢證稱：當時伊有出錢給甲○○外出去購買毒品安非他命2 次，第2 次是甲○○於108 年5 月24日凌晨4 至5 時左右購買毒品安非他命回來，給我們大家一起吸食等語（見上開偵查卷40頁），且被告於上開偵訊時，證人甲○○證述上開等情後，當庭經檢察官質問亦供認：伊第2 次是於108 年5 月24日早上6 時，在桃園龜山文化二路的7-11超商與甲○○交易，是小東載伊過去，毒品安非他命重量是1 公克，伊坐在副駕駛座，伊將毒品交給甲○○，他拿2,000 元給伊；伊承認此次有幫甲○○找毒品，小東有給伊0.5 公克安非他命等語（見上開偵查卷137 至138 頁）。此部分，徵諸被告、證人甲○○、黃哲禹等上開所述情節，亦大致相符，亦可見當時黃哲禹出資再請甲○○外出購買毒品甲基安非他命以供其等施用，甲○○亦即聯繫被告，同樣告知欲購毒品甲基安非他命1 公克，請其處理，而非詢問被告有何毒品可購來源管道訊息，再由其自行前往聯繫交易，足見甲○○此次欲購毒品的直接交易對象亦係被告，至於被告毒品來源則非其所問，且被告其後亦確實應諾而為甲○○尋得毒品與之交易。再衡諸被告此部分經甲○○與其聯繫購買毒品甲基安非他命後，所交易之毒品，係其向小東詢得毒品並與之同至現場，與甲○○交易，若無何獲利代價所得，豈有甘冒重罪刑罰風險，義務為甲○○居中安排取得毒品貨源交付，況被告亦自承有因此自小東處獲得0.5 公克毒品甲基安非他命作為報酬，足見被告與毒品來源之小東有共同意圖營利之情亦屬無訛。此外，證人甲○○為警查獲時，並查扣有其此次向被告及小東購得用餘之毒品甲基安非他命1 包（淨重0.5578公克，驗餘淨重0.5555公克），業經證人甲○○陳明在卷，復有新北市政府警察局蘆洲分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書等在卷可資佐證。是據上所述，堪認本件此部分被告亦確有共同販賣第二級毒品甲基安非他命給甲○○之犯罪事實，屬實無誤。

㈢至被告雖辯稱上開意旨云云，否認本件2 次犯行有販賣毒品之犯意及行為。但查，被告上開所辯否認情節，均與其上開於警詢、偵查供述情節不符，亦與證人甲○○於偵查中上開證述事實不合，衡酌被告此2 次犯行所涉均係販賣毒品重罪，且其與證人甲○○僅係相識，並無特別密切關係，若非事實，自無於經甲○○供出為毒品來源上游為警查獲時，即自陳供認有經甲○○聯繫後為其聯絡安排完成毒品交易之理，且供述情節亦與甲○○證述情節大致相符，縱經偵訊時當庭與證人甲○○同庭受訊對質，亦無改詞翻異，甚且承認有為甲○○尋找毒品等情（見上開偵查卷135 至138 頁），足認被告於警詢、偵查之供述應為可採，而其於本院審理時辯稱否認云云，要屬事後畏罪飾卸之詞，應不足採。又證人甲○○雖於本院審理證述時，復翻異前詞，而附和被告上開所辯之詞，然經檢察官詰問及本院訊問，其又多次久思未答，態度反覆異常，雖又稱係因與被告有債務糾紛而於偵查中故意誣陷被告云云，惟查被告、證人甲○○於警詢時均自陳其間相互認識並無仇恨糾紛（見上開偵查卷11頁、14頁），且被告於警詢、偵訊及偵查中與證人甲○○對質及本院準備程序、審理時，始終均未曾指陳係遭甲○○誣陷，是依上所述，堪見證人甲○○於本院審理作證時翻異前詞，應係事後迴護被告之詞，非屬事實，亦不足採為被告有利之認定。另被告於偵查中亦曾辯稱：伊僅係幫甲○○找毒品，但之後均係由小彬、小東自行與甲○○交易毒品，伊並無販賣云云，但依前開所述可徵，證人甲○○本件2 次購毒，均係直接與被告聯繫告知購毒數量，即由被告聯絡安排後，依雙方約定交易地點，或由被告通知小彬前往交易毒品，或由被告與小東一同前往與甲○○交易毒品，是被告上開所辯係由小彬、小東自行與甲○○交易毒品云云，與事實顯然不符，且據證人甲○○於偵查中所述，其此2 次購毒均係直接聯繫被告由其處理，亦見甲○○認知之購毒對象均係被告，縱被告因手上無毒品，而另通知小彬或夥同小東，前往與甲○○交易毒品，惟其主觀上亦均係基於與提供毒品貨源者共同意圖營利而販毒之犯意聯絡，安排與購毒之甲○○進行毒品交易，難謂係無販賣毒品之犯意或僅係助益施用毒品之幫助施用，再其與購毒之甲○○直接聯繫洽定購毒數量、金額後，並聯絡安排毒品貨源者與之交易毒品，顯已參與實行販毒之構成要件行為，且依事實所示其係立於販毒者一方立場，聯絡安排與甲○○交易，主觀上亦係基於共同販毒之犯意聯絡，亦難認僅係有幫助販賣毒品之行為，是綜上所述，被告此部分偵查中所辯云云，亦難為其排除共犯販賣毒品行為之有利認定。

㈣又辯護人雖為被告辯護上開意旨等語，惟按刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，其立法旨意在防範被告或共犯之自白與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性；又為發見真實，防範取得毒品者因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹，或任意誇大其詞，甚至有其他考量，例如獲致毒品危害防制條例第17條第1 項所定減刑寬典、掩飾與自己有特殊情誼之販賣、提供毒品者，而為未盡或不實之陳述，關於取得毒品者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。然本件證人甲○○確有上開2 次購買毒品甲基安非他命以供其與黃哲禹施用之事實，業據證人甲○○、黃哲禹陳述明確，互核一致，且有扣案上開毒品甲基安非他命1 包可資佐證，堪認屬實。次查，證人甲○○於警詢、偵查供述上開2 次毒品來源時，雖就交易地點前後略有不一，然就指陳聯繫購毒對象係被告，購買數量、金額均陳述一致，且於與被告同庭偵訊證述對質後，被告亦供認與證人甲○○證述情節大致相符，承認有經甲○○聯繫後安排毒品來源與之交易等情屬實，偵查中均未曾指辯有遭證人甲○○誣陷之情。是依上所述，參互印證勾稽，已足認被告自白與事實相符，且證人甲○○之指證，亦經被告於偵查中同庭對質時供認，亦顯無不實指述誣陷而故邀減刑寬典之情，已堪認被告確有本件2 次共同販毒行為屬實。從而，辯護人上開辯護意旨等語，亦難採為被告有利之認定。綜上所述，本件被告上開2 次販賣第二級毒品等犯行，事證明確，均堪認定，應予依法論科。

三、核本件被告上開犯罪事實一㈠、㈡2 次所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告犯罪事實一㈡部分，販賣前之持有毒品行為，應為其後販賣行為所吸收，不另論罪。公訴意旨就被告所犯犯罪事實一㈠部分，雖認係構成刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第4 條第2 項之幫助販賣第二級毒品罪嫌云云，惟依上所述理由，被告所為顯已有參與實行販賣第二級毒品之構成要件行為及犯意聯絡，非僅係助益販毒之幫助行為，是公訴意旨上開所認，容有未洽，又與本院所認販賣毒品之正犯，僅係犯罪之態樣或結果有所不同，其基本社會事實均相同，故無須變更起訴法條，附此敘明。再被告所犯上開2 罪，分別與小彬、小東之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，故均為共同正犯。另被告前曾於107 年間因犯施用毒品案件，經本院以107年度簡字第4176號判決，判處有期徒刑6 月確定，於107 年11月13日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，衡酌其前案及本件犯罪情節，其曾因施用毒品犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，進而為販賣毒品犯行，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果，復查被告上開所犯等罪並無於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生所受之刑罰超過其所應負擔罪責，其人身自由因此遭受過苛侵害之情，應依刑法第47條第1 項規定及司法院釋字第775 號解釋意旨（108 年2 月22日公布），就其所犯上開之罪，均加重其刑。又其上開所犯販賣第二級毒品2 罪間，犯罪時地區隔不同，行為互殊，顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。

四、爰審酌被告其個人原有施用毒品不法習性，進而販賣毒品牟取不法利益，戕害國民健康，對社會所生危害匪淺，自應予非難，兼衡其販毒手段方法、數量、所獲利益、個人智識程度、生活狀況及犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑。又綜合斟酌其上開各罪犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性、刑罰邊際效應遞減、所生痛苦程度遞增及復歸社會之可能性等一切情狀，定其應執行之刑。

五、沒收部分：

㈠被告供犯上開2 次販賣第二級毒品罪，所持用未扣案之0000000000號行動電話1 支，係其所有供犯上開2 次販賣第二級毒品罪所用之物，應於其各次所犯，依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第4 項規定，併予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡再其未扣案之販賣毒品犯罪所得部分，按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之，所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，因此若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收，若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271 條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1 項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，應平均分擔。

⒈被告上開犯罪事實一㈠所犯部分，其與小彬共同販賣毒品所得係2,500 元，被告雖供稱未分得販賣所得，惟衡諸常情，被告為甲○○聯絡安排交易毒品，雖其毒品來源係小彬所有，然其與甲○○、小彬間並無特殊關係，豈有甘冒重罪風險無償為甲○○、小彬安排交易毒品，故應認被告就此部分應有分得不法利益，但斟諸其未具體供出，依上開說明，應認其不法所得係與共犯小彬均分即1,250 元，爰就此被告應分得之不法所得，依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，併予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉被告上開犯罪事實一㈡所犯部分，其與小東共同販賣毒品所得係2,000 元，被告供稱其後分得之不法所得係未扣案之毒品甲基安非他命0.5 公克，核屬其因犯罪行為之間接所得，參諸刑法第38條之1 之立法意旨，應依刑法第38條之1 第1 項但書、第3 項、第4 項、毒品危害防制條例第18條第1 項前段等規定，併予宣告沒收銷燬，於全部或一部不能沒收銷燬或不宜執行沒收銷燬時，追徵其價額。

㈢至甲○○另案扣得之本件所購用餘毒品甲基安非他命1 包（淨重0.5578公克，驗餘0.5555公克）、本件被告為警扣得其所有之第二級毒品甲基安非他命2 包（總毛重20.36公克）、第三級毒品咖啡包2 包（總毛重15.04 公克）、愷他命1 包（毛重0.29公克）、吸食器1 組、分裝袋32個等物，分別係非本件扣案物或與本件被告所犯無涉，故均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第4項、第38條之1 第1 項、但書、第3 項、第4 項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官顏汝羽到庭執行公訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前5 項之未遂犯罰之。