臺灣新北地方法院108年度訴字第1208號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 108年度訴字第1208號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

徐浩瑋

指定辯護人

本院公設辯護人彭宏東

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第31205 號），本院判決如下：

主文

事實

一、徐浩瑋明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以門號0000000000號行動電話上之通訊軟體WECHAT（按起訴書誤載為LINE）與粘曜源聯繫販賣甲基安非他命事宜，分別為下列之犯行：

（一）於民國107 年9 月14日上午6 時許，在臺北市○○區○○街00號9 樓之14徐浩瑋友人「肥哥」住處，以新臺幣（下同）3 萬3,000 元之價格，販賣甲基安非他命35公克予粘曜源，粘曜源當場給付現金2 萬5,000 元與徐浩瑋（粘曜源尚賒帳8,000 元）。

（二）於107 年9 月16日19時11分許至107 年9 月18日凌晨0 時許間之不詳時間，以2 萬5,000 元之價格，販賣甲基安非他命35公克與粘曜源，由粘曜源先於107 年9 月16日19時11分匯款2 萬5,000 元至徐浩瑋指定之中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶後，再由徐浩瑋在臺北市萬華區華西街與桂林路交岔路口，將上開毒品交付與粘曜源。

（三）於107 年9 月18日凌晨0 時許，在臺北市○○區○○街0段000 號路邊，以2 萬9,000 元之價格，販賣甲基安非他命35公克與粘曜源，粘曜源則給付現金2 萬7,000 元與徐浩瑋（粘曜源尚賒帳2,000 元） 。

（四）經警方於107 年9 月25日16時27分許，在新北市○○區○○路0 號前，查獲粘曜源所涉毒品案件時，扣得粘曜源購自徐浩瑋，施用後所剩餘之甲基安非他命7 包（粘曜源所涉施用第二級毒品、持有第二級毒品及販賣第三級毒品未遂等罪嫌，業經本院以108 年度訴字第281 號判決在案），並循線於107 年9 月28日12時30分許，持本院核發之搜索票，前往徐浩瑋位於新北市○○區○○路000 巷0 號5樓住處執行搜索，當場扣得徐浩瑋所有甲基安非他命3 包（共計淨重20.1557 公克、驗餘量20.1153 公克、純質淨重16.6386 公克）、甲基安非他命殘渣袋1 包、分食鏟2支、電子磅秤1 台、分裝袋1 批、Samsung 手機（含門號0000000000號通話晶片卡1 枚）1 支、吸食器1 組等物（徐浩瑋所涉施用第二級毒品罪嫌，業經本院以108 年度簡字第2612號判決在案）。

二、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告徐浩瑋及其辯護人於本院準備程序均表示同意作為證據，而未對證據能力有所爭執（見本院卷第129 至130 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及審理中坦承不諱（見偵字卷第9 至10、54至55頁及本院卷第126 至127 、151 頁），核與證人粘曜源（下逕稱其名）於警詢、偵查及另案審理中指證之購買毒品情節大致相符（見偵字卷第67反面至68頁、122 反面、128 至130 頁），復有新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索地點手繪現場圖、搜索現場照片7 幀、扣案物照片7 幀、郵政儲金金融卡照片1 幀、WECHAT對話紀錄翻拍照片、徐浩偉與粘曜源之WECHAT通訊軟體對話紀錄譯文、被告郵局帳戶開戶資料、客戶歷史交易清單、徐紹齊郵局帳戶開戶資料及客戶歷史交易清單、粘曜源及徐浩瑋微信對話紀錄翻拍照片、新北地檢署檢察官108 年度偵緝字第136 號及108 年度毒偵緝字第14號起訴書等件附卷可佐（見偵字卷第19至21、40至50、70、87至111 、133 至144 、152 至154 頁及毒偵字卷第78至79頁）。另扣案之白色或透明晶體3 包經送鑑定結果，含有甲基安非他命成分等節，亦有臺北榮民總醫院107 年12月14日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書及臺北榮民總醫院107 年12月14日北榮毒鑑字第C81Q0373-Q號毒品純度鑑定書等件存卷可考（見毒偵字卷第78至79頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

（二）另查，被告於審理中自承略為每次販賣甲基安非他命與粘曜源，每次約賺取價金之1 成利潤等語（見偵字卷第150頁），堪認被告販賣甲基安非他命與粘曜源之犯行，主觀上有藉以營利之意圖。

（三）綜上，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）罪名及罪數關係：按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，依法不得販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被告因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告所犯如事實欄一（一）至（三）所示之3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）刑之減輕：

1、毒品危害防制條例第17條第2 項：

（1）按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。次按毒品危害防制條例第17條第2 項規定所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。並不以始終自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力（最高法院106 年度台上字第402 號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第17條第2 項係規定「於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，並非規定「於偵查中『在檢察官前』及審判中均自白者，減輕其刑」，其規範「偵查中自白」之重點，應係在於「偵查中自白必須在檢察官偵查終結前為之」，以節省偵查犯罪人力資源之浪費，是條文規定重在自白之起迄時點，而非在何公務員（司法警察、司法警察官、檢察官或法官）前所為，蓋其既係於檢察官偵查終結前（起訴繫屬法院前）自白，無論是否係於檢察官前自白，均有助於其所涉毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，核與毒品危害防制條例第17條第2 項之立法意旨相符，是解釋上應認被告在偵查終結前自白，無論是否係在檢察官前為之，均屬「偵查中自白」，以符增定本條項所採行寬厚刑事政策之立法意旨。經查，本件被告雖於檢察官最後一次偵訊中否認犯行，然其於警詢及本院審理中就犯罪事實一（三）所示之犯行，另於警詢、偵查及本院審理中就犯罪事實一（二）所示之犯行，均已坦承所犯（見偵卷第11至13、54至55頁及本院卷第54頁），則被告既先於警詢中坦認犯行，且自白又不以始終自白為要，縱被告嗣後於檢察官訊問時否認犯行，依上開說明，仍應認被告就犯罪事實一（二）、（三）部分之犯行於偵查中已自白犯罪，而被告復於本院審理中坦認所犯，堪認其就犯罪事實一（二）、（三）部分之犯行，於偵查及審理中均已自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

（2）辯護人雖主張就犯罪事實一（一）所示之犯行，被告於107 年9 月28日接受檢察官訊問時，已坦承有販毒之情事，且該次檢察官訊問並未特定販賣日期，是應寬認被告該次坦承販賣毒品之犯行，包括對犯罪事實一（一）所示犯行，而有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用云云。然查，被告於107 年9 月28日偵訊中，就檢察官詢問「有無於107 年9 月14日6 時許，在臺北市○○區○○街00號9 樓之14，以每35公克3 萬3,000 元之價格賣安非他命給粘曜源？」之問題，明確回答：「沒有」等情，有上開偵訊筆錄在卷可稽（見偵字卷第53頁），已難認被告就犯罪事實一（一）所示犯行有坦承之意思。而被告於該次偵訊時雖稱略為：粘曜源透過匯款給我，叫我去幫他拿毒品的交易方式有2 次，除了107 年9 月20日那次外，另一次的2 萬9,000 元也是107 年9 月份，是由粘曜源匯款至我兒子（按即徐紹齊）之戶頭，…該次我是在臺北市萬華區將毒品交給粘曜源等語（見偵字卷第54頁），然檢察官旋即問：「你剛所述向粘曜源收錢後，再交給他毒品，中間賺取差價，涉嫌販賣毒品是否承認？」，被告復答稱：「承認」；檢察官接續問：「你是承認9 月有兩次賣毒品安非他命給粘曜源？」，被告回答：「是，承認。一次5,000元，一次2 萬9,000 元。5,000 元那次他還給不夠，2 萬9,000 元那次我是賺3,000 元差價。」等情（見偵字卷第54至55頁）；則觀之上開檢察官與被告對話之過程及脈絡，已足資特定被告坦承之販毒犯行，分別為107 年9 月20日販賣與粘曜源之行為，及107 年9 月間粘曜源透過轉帳方式匯款2 萬餘元至其指定帳戶之販賣行為（按即犯罪事實一（二）），與犯罪事實一（一）所示之107 年9 月14日之販毒時間及交易方式、金額均顯不相同，無從認定被告當時坦承之範圍，包括犯罪事實一（一）之犯行。是辯護人辯稱檢察官於詢問被告是否坦承販毒時，並未特定販賣時間，故被告當時表示之承認應包括犯罪事實一（一）云云，當屬無據，殊無足採。從而，被告就犯罪事實一（一）所示之犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用。

2、刑法第59條：

（1）法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263 號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金」不可謂不重。於此情形，倘依其情狀予以酌減其刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

（2）本件被告就犯罪事實一（一）所示之罪，其法定最輕本刑為無期徒刑或有期徒刑7 年以上之罪，衡酌被告上開毒品交易所販賣之數量為35公克，雖非輕微，然與一般大盤毒梟或中盤毒梟者相較，對社會之危害稍低，尚無從與前述之組織型毒販相提並論，是其法定最低本刑為有期徒刑7年以上，不免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，有情輕法重之問題，是被告就犯罪事實一（一）所示之犯行，應依刑法第59條規定減輕其刑。惟被告就犯罪事實一（二）、（三）所示之罪，已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，業如前述，是其法定最輕本刑已降為有期徒刑3 年6 月，而衡酌被告就上開兩次交易所販賣之數量均分別為35公克，與一般販賣零星公克之販毒情節不同，對社會之危害不低，且該犯罪情節在客觀上亦無足以引起一般同情之特別情形，難認有何情堪憫恕之情事，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地，是其辯護人就犯罪事實一（二）、（三）所示之罪請求依刑法第59條規定減輕其刑，即難認有據。

（三）量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品足以戕害人之身體健康，竟仍為圖己利，漠視法令禁制，販賣第二級毒品，且已有多次販賣第二級毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，仍未能改過遷善，而再為本件販賣第二級毒品之犯行，顯見其自制力及法紀觀念均薄弱，且除自身外，另助長他人施用毒品惡習，斲傷國人身心健康，危害社會治安，殊非可取，然被告於偵審程序能坦認所犯，犯後態度尚可，可信被告仍有悔悟之心，兼衡被告自承本件販賣第二級毒品之次數共3 次、數量每次均35公克之犯罪情節，暨其國中肄業之智識程度、先前從事工地建築之工作、離婚、須扶養2 個小孩之家庭經濟狀況（見本院卷第153 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。

（四）定應執行刑：按數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是刑法第51條數罪併罰定應執行刑時，非採實質累加方式定之，而係採限制加重之方式，則應考量各罪刑罰之目的、數罪之間及與前案紀錄之關聯性、各行為侵害法益之狀況，輔以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等，俾為妥適之量定。經查，本件被告所犯如犯罪事實一（一）至（三）所示販賣第二級毒品罪，均屬犯罪性質相同之犯罪，且各次販賣第二級毒品犯行間，犯罪方法、過程、態樣均大致相同，並無二致，又被告各次犯行集中於107 年9 月間，間隔期間接近，各次販賣第二級毒品之毒品數量雖均為35公克，數量非輕，然其獲利不多，且販賣毒品之對象僅1 人，毒品擴散之程度有限，揆諸前揭說明，以上各罪，依期待可能性及罪責相當原則，於內、外部界限內，綜合判斷本件犯罪整體犯罪之非難評價、各行為之偶發性、侵害法益之專屬性及同一性等因素，俾酌情定應執行刑如主文所示。

三、沒收：

（一）應沒收之物：1 、扣案之甲基安非他命3 包（淨重20.1557 公克、驗餘淨重20.1153 公克，甲基安非他命純質淨重16.6386 公克），為第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬之，另考量執行便利及效益，上開甲基安非他命外包裝袋3 個及另扣案之甲基安非他命殘渣袋1 包，均一併沒收銷燬。至檢驗取樣之部分，業已用罄滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知，附此敘明。

2、扣案之Samsung 手機1 支（含門號0000000000號通話晶片卡1 枚），為被告用來聯繫本案販賣毒品事宜之工具，另扣案之電子磅秤1 台、分裝袋1 批亦均供被告本件販賣毒品所用，業據被告於審理中供述明確（見本院卷第129 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收。

3、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項分別定有明文。經查，被告就犯罪事實一（一）至（三）所示犯行之犯罪所得總計應為7 萬7,000 元（計算式：25,000元＋25,000元＋27,000元＝77,000元），均為被告實際取得且屬其所有，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）不予沒收之物：扣案之分食鏟2 支及吸食器1 組，為被告施用毒品所用之物，已據被告陳稱在卷（見本院卷第129 頁），與本案販賣第二級毒品無關，均不予宣告沒收。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃冠傑偵查起訴，由檢察官彭聖斐到庭執行公訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。