臺灣新北地方法院108年度訴字第244號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第244號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

黃國倫

選任辯護人

謝梅宣律師

　　　　　　呂承翰律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第34577 號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃國倫明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國107 年9 月4 日下午1 時許，在新北市三重區龍濱路日租套房（下稱龍濱路日租套房）內，以新臺幣（下同）3,200元之價格販售並交付甲基安非他命4公克予陳昱甫。

二、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、甲基安非他命（Methamphetamine ）及安非他命（Amphetamine ）均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命；而目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，亦為本院辦理毒品案件之職務上所知悉。據此，本案被告黃國倫、證人陳昱甫以下供述中所陳「安非他命」及相關筆錄依其等供述所為「安非他命」之記載，應均係「甲基安非他命」之誤，合先敘明。

貳、證據能力

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中為之陳述，與審判中不符著，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。刑事訴訟法第159 條之2所定傳聞例外，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，與「審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，有證據能力。所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受外力干擾，或供述者因自身情事之變化等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取的與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。查證人陳昱甫於本院審理時證述其在107年9 月4 日在龍濱路日租套房內並未向被告購買毒品，當日係向被告要求更換先前買錯之手機殼，因不滿被告就手機殼之處理方式而取走被告之甲基安非他命之證詞，與其在警詢中證述於107 年9 月4 日在龍濱路日租套房以3,200 元向被告購買甲基安非他命4 公克之證詞不符。本院審酌證人陳昱甫為警詢問之時間為107 年9 月7 日，距本案發生時間僅有3 日，顯較於證人陳昱甫於108 年8 月7 日本院審理時證述時間近，記憶自較清晰，且衡酌證人陳昱甫警詢時係就本案初受訊問，未及權衡自身利害得失，斯時亦未與被告接觸，未直接面對被告，尚無來自被告之壓力，所受外界影響之程度自然較低，反觀證人陳昱甫於本院審理時所為之證述有悖於本案相關事證之處（詳下述），再觀諸證人陳昱甫於本院審理時原先證稱：伊在107 年9 月4 日在龍濱路日租套房拿走被告放在桌上之毒品即行離開，被告當時並未提到要收錢之事等語，然於檢察官告知證人陳昱甫被告先前供稱陳昱甫於107 年9 月4 日拿走毒品甲基安非他命後有交付2,000 元予被告乙情，證人陳昱甫即證稱：伊有留下2,000 元買手機殼之錢等語；又證人陳昱甫於本院審理時，審判長詢問其為警查扣之行動電話內通訊軟體Line（下稱Line）暱稱「人性本惡（倫）」之人是否為被告時，原先證稱忘記等語，然經審判長告知證人陳昱甫，被告於本院準備程序業供稱卷內Line對話紀錄翻拍照片中所示暱稱「真假不清之間」、「人性本惡（倫）」均為其暱稱乙節，證人陳昱甫即證稱：卷附與「人性本惡（倫）」之Line對話紀錄即為伊與被告間之對話內容等語（見本院卷第125-134 頁），足徵證人陳昱甫於本院審理時所為之證述已明顯受被告答辯及供詞之影響。綜上所述，自以證人陳昱甫於警詢時所為之證述具有較可信之特別情況。又證人陳昱甫於警詢時所為之證述，與本案待證事實相關，且攸關被告本案犯行是否成立，具有證明犯罪事實存否之必要，是其於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用關於被告以外之人於審判外之陳述，除證人陳昱甫於警詢時之證述外，公訴人、被告及其辯護人就該等證據之證據能力，於本院審理期日調查證據時，均不爭執其證據能力，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等陳述作成之情況並無不當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，該等供述證據俱有證據能力。

三、又本院所引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，該等非供述證據，均有證據能力。

參、認定事實所憑之證據及理由

一、訊據被告固坦承陳昱甫有於前揭時地取得其所有之第二級毒品甲基安非他命，並留下款項等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：當天係伊朋友要拿手機殼，伊才會到龍濱路日租套房，陳昱甫剛好打電話給伊，伊就跟陳昱甫約在那個套房碰面，伊和陳昱甫在套房內吸食毒品，討論陳昱甫要換手機殼的事情，之後伊看到陳昱甫拿走甲基安非他命3 公克多，沒多久陳昱甫就把2,000 元放著，伊和陳昱甫說這樣會害到伊，陳昱甫就去廁所，之後伊就沒看到陳昱甫，伊無販賣第二級毒品予陳昱甫云云，被告之辯護人則為被告辯護：證人陳昱甫於警詢時證述其與被告間之交易單價前後不一，故其於警詢時所為之陳述顯不可信，應以其在本院審理時所為之證述可採，又被告與陳昱甫交情良好，被告當時縱收受陳昱甫取走甲基安非他命後所交付之2,000 元，該金額亦不符甲基安非他命之交易價格，故被告並無營利之意圖云云。經查：

㈠被告與陳昱甫於107 年9 月4 日同在龍濱路日租套房內乙節，業據被告於警詢及本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵卷第18頁、本院卷第48、137-138 頁），核與證人陳昱甫於警詢、偵訊及本院審理時證述相符（見偵卷第23、28、92頁及本院卷123 頁），並有陳昱甫持用之行動電話門號0000000000號之行動上網基地台位置資料在卷可佐（見偵卷第131頁），故此部分事實，可堪認定。

㈡證人陳昱甫於警詢時證稱：伊所施用之毒品甲基安非他命係在107 年9 月4 日下午1 時許，在龍濱路日租套房向被告所購買，總共買4 公克，價錢是3,200 元，購買當時還有被告之老婆及其他1 名女子、2 名男子在現場，伊都不認識，伊向被告購買毒品甲基安非他命之外，被告還詢問伊有無嚐過含有毒品甲基安非他命成分梅片，現場伊還看到有人抽K 菸，伊與被告都是用Line或Messenger 聯絡，伊另案為員警所查扣之蘋果牌IphoneX 行動電話中Line暱稱「人性本惡（倫）」就是被告之暱稱，9 月4 日Line對話內容就是伊與被告毒品交易之訊息；伊自106 年開始與被告購買甲基安非他命，每次購買金額不等，最多伊跟被告購買10公克甲基安非他命，金額為12,000元，最少購買1 公克甲基安非他命，金額為1,500 元，被告會看伊購買之毒品重量及品質好壞來跟伊增減購買毒品金額等語（見偵卷第22-23 、28-29 頁），是證人陳昱甫於警詢時就其於107 年9 月4 日在龍濱路日租套房與被告交易毒品之種類、價格、數量及交易方式、當時情形等細節，甚或先前與被告購買甲基安非他命之數量、價格均證述甚詳，且依證人陳昱甫前揭證述，陳昱甫先前向被告購買10公克甲基安非他命之價格為12,000元，平均1 公克甲基安非他命為1,200 元，先前向被告購買1 公克甲基安非他命之價格為1,500 元，於本案向被告購買4 公克甲基安非他命之價格為3,200 元，平均1 公克甲基安非他命價格為800元，與其證稱被告會視其購買之毒品重量及品質好壞訂定毒品價格乙情相合，是證人陳昱甫前揭於警詢時所為之證述內容、邏輯均屬一致。又依被告於本院準備程序時供稱：107年9 月4 日伊與被告同在龍濱路日租套房內，當時尚有伊朋友「君君」、「君君」之友人（1 男1 女），伊老婆及當兵之學弟陳伯倫（音譯）等語（見本院卷第48頁），是依被告所述，當時在龍濱路日租套房內之人，除被告、陳昱甫及被告老婆外，尚有2 男1 女在場，此情與證人陳昱甫前揭於警詢時證述其於前揭時地與被告交易毒品時，尚有被告老婆及1 名女子、2 名男子在場乙節相符，足見證人陳昱甫前揭於警詢所為之證述內容並非子虛。又卷附陳昱甫持用行動電話中Line翻拍照片中，暱稱「人性本惡（倫）」之人為被告，該等翻拍照片所示9 月4 日之對話紀錄係被告與陳昱甫之對話內容，業為被告於偵訊及本院準備程序所自承（見偵卷第83頁及本院卷第50頁）；復陳昱甫持用行動電話中Line對話記錄翻拍照片，陳昱甫於9 月4 日透過Line向被告表示「有事，請速回電」，被告回覆「請說，不要亂說話」，陳昱甫又表示「不行，怎麼辦」，被告回覆「怎不行」，接著被告與陳昱甫透過Line通話後，被告表示「剛沒電，現在只有一種而已」，陳昱甫又表示「沒關係，算了我想辦法處理」，被告回覆「我覺得暫時不要找我了，因為你問題真的比別人多，還是朋友」（見偵卷第55頁），觀諸被告於陳昱甫表示有事欲聯絡時，即要求陳昱甫「別亂說話」，可見被告當時即有預見陳昱甫透過Line欲向其尋求協助之事項係屬非法事宜，故提醒被告注意說話內容以防止留下相關對話記錄證據，否則衡情實無在他人未表明欲協助事項時，即在僅有2 人之對話裡提醒對方注意說話內容，佐以被告前揭與陳昱甫通話內容係關於毒品事宜，且被告就陳昱甫詢問之問題回覆「我有」等語（見偵卷第83頁），之後被告即透過Line以打字方式向被告表示「現在只有一種而已」，堪認陳昱甫伊時係透過Line向被告詢問當時是否持有毒品及持有毒品之種類，此節核與證人陳昱甫前揭證述其與被告交易毒品係透過Line，兩人在9 月4 日所為之Line對話內容即是談論毒品交易訊息等情相符。再參酌被告於警詢時供承陳昱甫於前揭時地詢問伊甲基安非他命之價格，嗣取走3 公克多之甲基安非他命，留下2,000 元現金在桌上，事後用轉帳方式會幾百元給伊，伊也忘記是多少錢等語（見偵卷第18頁），業已供承陳昱甫於前揭時地以相當價金換取毒品甲基安非他命之販賣毒品之基本架構事實，且所供承之交易毒品種類與證人陳昱甫前揭警詢時所述相符，雖就交易之數量、價格有些許差異，然衡酌兩者差異非鉅，且被告為警詢問之時間為107 年11月2日，距本案交易毒品時間已逾2 月，難期其可清楚記憶其於案發時與陳昱甫交易毒品之數量、金額之常情，堪認證人陳昱甫於警詢時所述係屬可信，被告有於前揭時地以3,200 元販售並交付第二級毒品甲基安非他命4 公克予陳昱甫乙情，可堪認定。被告以前詞辯稱並未販賣第二級毒品予陳昱甫云云，並無可採。

㈢證人陳昱甫於本院審理時固翻異前詞，證稱伊當天到龍濱路日租套房係因為之前和被告購買之手機殼買錯了，伊要去換手機殼，被告最後沒有換給伊，要伊花錢再買，伊就給被告2,000 元買手機殼的錢，但伊不高興，就拿被告放在桌上的一些毒品離開，卷附伊與被告之Line對話紀錄就是在講手機殼不行，型號不對的事，伊在警詢時證稱當天在龍濱路日租套房以3,200 元向被告購買4 公克甲基安非他命是不實，因為當時警察一直逼伊交出毒品上游加上被告不讓伊換手機殼，直接要伊花錢買讓伊不太高興，才會說被告販賣毒品給伊等語（見本院卷第123-135 頁）。然證人陳昱甫於本院審理時證述其在前揭時地所留下之2,000 元現金係向被告購買新手機殼之款項及卷附與被告之Line對話內容係在談論手機殼事宜等情，業與被告於本院準備程序時供稱陳昱甫於前揭時地留下之2,000 元係其取走毒品甲基安非他命之代價（見本院卷第48頁），及被告於偵訊時供稱：卷附Line對話內容談及事項與毒品相關（見偵卷第83頁）等情不符。再參諸販賣第二級毒品係最低法定刑為7 年以上有期徒刑之重罪，依被告於本院準備程序時之供稱及證人陳昱甫於本院審理時之證述，其等認識甚久，交情匪淺（見本院卷第49、120-121 頁），衡情陳昱甫實無僅因被告未同意其更換手機殼、其因此支付「2,000 元」購買新手機殼而心生怨隙，杜撰被告販賣第二級毒品犯行而使被告受最低本刑7 年以上有期徒刑重罪追訴處罰風險之可能，是證人陳昱甫於本院審理時所為之證述與卷證未符，且悖於常情，相較其於警詢時所為之證述有前揭證據足資補強，足認證人陳昱甫於本院審理時所為之證述與警詢時所為之證述相佐之處，並無可採。

㈣證人陳昱甫於警詢時證稱：伊從106 年開始跟被告購買毒品甲基安非他命到現在，每次購買金額不等，最多伊有跟被告購買10公克毒品甲基安非他命，購買金額為12,000元，最少購買1 公克之毒品甲基安非他命，購買金額為1,500 元，被告會看伊購買毒品之重量及品質好壞來跟伊增減購買毒品金額等語（見偵卷第29頁），是依證人陳昱甫所述，被告會視陳昱甫向其購買毒品甲基安非他命之數量及品質決定其販賣毒品之價格。而依被告於警詢時供稱：陳昱甫於前揭時地詢問伊現在1 公克甲基安非他命之價格，伊回答現在1 公克600 元等語（見偵卷第18頁），案發時被告取得甲基安非他命之價格為1 公克600 元，則依此，被告以3,200 元之價格販售甲基安非他命4 公克予陳昱甫，顯已獲利800 元。再參佐甲基安非他命本無一定公定價格，各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金需求程度，以及政府查緝態度，進而為各種不同風險評估，而為機動性調整，其價格標準，自非一成不變，販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，也有差異，然所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡諸常情，一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰之風險，足認被告以3,200 元販賣甲基安非他命4 公克予陳昱甫確有營利意圖，並無疑義。被告之辯護人為被告辯護被告僅係轉讓第二級毒品甲基安非他命予陳昱甫陳昱甫陳昱甫，並無營利意圖云云，並無可採。

二、綜上所述，被告上開所辯及辯護人為被告所為之辯護，均無可採。本案被告販賣第二級毒品犯行事證明確，洵堪認定，應依法論科。

肆、論罪科刑

一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告前因施用毒品案件，經本院以105 年度簡字第4354號判處有期徒刑5 月確定，於105 年9 月29日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告除前揭施用毒品案件外，另因施用毒品案件，經本院以101 年度簡字第7740號判處有期徒刑4 月確定，於102 年3 月19日易科罰金執行完畢，又因施用毒品案件，經本院以105 年度審簡字第515 號判處有期徒刑6 月、4 月，應執行有期徒刑9 月確定，於105 年7 月5 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是被告前即有多次施用毒品犯罪，經法院判刑確定後執行完畢，該等施用毒品案件與本案販賣第二級毒品案件雖非相同犯行之犯罪，惟被告執行完畢前揭施用毒品案件所處刑罰後，仍未習得教訓，反進而犯下販賣毒品之重罪，足認被告對於刑罰之反應力薄弱。又審酌本院就本案業依刑法第59條之規定減輕（詳下述），已無最低刑度為7 年以上之限制，不致生被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，而有違罪刑相當原則或比例原則之情，是除法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定不得加重外，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

三、按法院於科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌其犯罪一切情狀，尤應注意刑法第57條各款所列之事項，為科刑輕重之標準。而法院量刑時所應審酌被告犯罪之一切情狀，與同法第59條所稱之「犯罪情狀」，二者範圍並無絕對區分，尚非完全不能相容。例如同法第57條所列犯罪之動機與目的、犯罪之手段、犯罪時所受之刺激、犯罪行為人之生活狀況、智識程度、與被害人之關係及犯罪所生之危害或損害等事項，均屬於被告「犯罪情狀」之具體內涵。法院於科刑時所審酌被告犯罪之上述事項及其他犯罪情狀，並非不得於審酌其是否符合刑法第59條酌減其刑要件時一併予以考量，尚難因而謂為違反「禁止重複評價原則」。又販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金，惟販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦非必相同，或為大盤毒梟，或有屬中、小盤者，抑或僅是吸毒者間為求互通有無之少量交易。是縱同屬販賣毒品之行為，各種販賣行為所生之危害社會程度亦屬有異，然此類犯行之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否存有足予憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告前揭販賣第二級毒品安非他命之犯行，固無可取，惟衡酌其販賣第二級毒品安非他命之數量為4 公克，販賣之價格為3,200 元，是以被告販售上開第二級毒品之數量、藉此獲得之利益、所造成危害社會之程度，終究與毒品大盤毒梟或中、小盤商等實際從事販賣第二級毒品以賺取巨額利潤之犯行惡性顯然有別，又衡酌被告雖未坦承本案販賣第二級毒品犯行，然就陳昱甫有於犯罪事實欄所示時地取得其所有之毒品，並給付金錢之販賣毒品之基本架構事實坦承乙情，而毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金之重刑，縱處以最低刑度，相較被告前開犯罪情節及其惡性，有所犯情輕法重，衡情顯有可憫恕之處，爰就被告本案販賣第二級毒品罪，依刑法第59條規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，竟仍意圖營利而將安非他命販賣予他人，助長毒品流通危害社會，對社會治安造成潛在之危害，所為顯應非難。惟念及被告雖未坦承販賣第二級毒品犯行，然就陳昱甫於犯罪事實所示時地取得被告所有之甲基安非他命並給付金錢之販賣毒品之基本架構事實坦承不諱，兼衡其販賣第二級毒品甲基安非他命之數量、所獲利益、因此所生社會危害程度，暨其犯罪之動機、目的、手段、方式、品行素行、智識程度及於本院審理時自陳高職夜間部畢業之教育程度、從事木工裝潢、需扶養配偶、2 名幼子之家庭經濟生活狀況（見本院卷第140 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

五、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前2 條之沒收或追徵、有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項及第38條之2 第2 項定有明文。本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命之未扣案所得3,200 元，如宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2 第2 項所定過苛之虞，或有欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，並依同條第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官李佳穎偵查起訴，檢察官陳玟瑾到庭執行公訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。