臺灣新北地方法院108年度訴字第724號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第724號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

劉郁君

選任辯護人

謝梅宣律師

　　　　　　呂承翰律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第36745號、第36746號），本院判決如下：

主文

事實

一、劉郁君明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、硝甲西泮、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝西泮係毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所規範之第三級或第四級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以其所有蘋果廠牌行動電話（門號0000000000號）及手機通訊軟體WECHAT（微信，暱稱【笑臉符號】）作為對外販毒之聯絡工具，而於如附表所示時間，與洪筱媛（微信暱稱【泡沫】）聯繫，並達成買賣第三級毒品愷他命及摻有第三級毒品之咖啡包之合意後，並於如附表所示時、地，交付第三級毒品予洪筱媛，並收取如附表所示價金，而完成交易。嗣於107 年11月18日15時28分許，警方前往劉郁君位在新北市○○區○○街00巷0弄0號前執行查察勤務時，當場查獲劉郁君與洪筱媛正在進行毒品交易，並扣得洪筱媛所購得之第三級毒品愷他命1 包（驗餘淨重0.8553公克）；嗣經劉郁君同意，前往其上開住所執行搜索，復扣得摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及芬納西泮之黑色毒品咖啡包共471包（驗餘淨重共計2612.47公克、驗前純質淨重共計52.31 公克）、摻有第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品硝西泮之橘色圓形藥錠4 包（驗餘淨重共計349.31公克）、摻有第三級毒品氯乙基卡西酮、硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之玫瑰金色毒品咖啡包8包（驗餘淨重共計73.33公克、驗前純質淨重共計1.55公克），及第三級毒品愷他命12包（驗餘淨重共計75.9427公克、驗前純質淨重共計50.8706公克），始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告劉郁君於警詢、偵訊，及本院準備程序及審理時均坦承不諱（見107年度偵字第36745號卷【下稱第36745號卷】第12頁、第16頁至第20頁、第143頁、本院卷第76 頁、第118頁至第120頁、第226頁），核與證人洪筱媛於警詢、偵訊時、證人即查獲警員蘇恒慶、黃建瑋於偵訊時（見第36745 號卷第30頁至第32頁、第156頁至第158頁）證述之情節大致相符，並有被告劉郁君之自願受搜索同意書、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、證人洪筱媛之指認犯罪嫌移人紀錄表、新北市政府警察局永和分局107 年11月18日員警職務報告書、中國信託商業銀行股份有限公司108年5月3日中信銀字第108224839088200號函暨所檢附帳號000000000000、000000000000之帳戶基本資料及存款交易明細各1 份，及被告劉郁君與證人洪筱媛（暱稱：泡沫）間微信對話紀錄及微信帳號基本資料翻拍照片97張、現場、扣押物及被告手機內行動銀行交易結果通知之翻拍照片26 張（見第36745號卷第33頁至第34頁、第37頁、第39頁至第69頁、第71頁至第73頁、第91頁至第92頁、第99頁至第119 頁、第75頁至第83頁、第205頁至第227頁）在卷可稽，並有扣案黑色毒品咖啡包共471包、橘色圓形藥錠4包、玫瑰金色毒品咖啡包8 包、及愷他命共13包（被告住處扣得12 包，及證人洪筱媛遭當場查獲1包）在卷可佐。且上開扣案物經送驗結果，黑色毒品咖啡包共471 包（驗餘淨重共計2612.47公克、驗前純質淨重共計52.31公克），檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及芬納西泮之成分、橘色圓形藥錠4 包（驗餘淨重共計349.31公克），檢出第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品硝西泮之成分、玫瑰金色毒品咖啡包8 包（驗餘淨重共計73.33 公克、驗前純質淨重共計1.55公克），檢出第三級毒品氯乙基卡西酮、硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4- 亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之成分，及白色晶體8包、白色或透明晶體1 包、米黃色晶體2包、褐色晶體1包（驗餘淨重共計75.9427公克、驗前純質淨重共計50.8706公克）及證人洪筱媛遭扣得之淡褐色晶體1 包（驗餘淨重0.8553公克），則均檢出第三級毒品愷他命之成分等節，亦有內政部警政署刑事警察局108 年1月9日刑鑑字第1078021617號鑑定書、臺北榮民總醫院107年12月24日北榮毒鑑字第C0000000 號毒品成分鑑定書、108年1月29日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡、㈢、108年1月29日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈠、㈡、㈢、㈣各1份（見第36745 號卷第175頁至第183頁、第185頁）在卷可參，足認被告上開自白與事實相符，應堪採信。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106年度台上字第865 號、105年度台上字第1684號判決參照）。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決均同此見解）。查被告於警詢時自陳以98,000元之價格，向綽號「小P」 之人購入愷他命100公克等語（見第36745號卷第21頁），而其係以每公克350元至2,000元不等之價格，販賣愷他命予證人洪筱媛，是被告劉郁君本件販賣第三級毒品之行為，其主觀上應均有營利意圖甚明，本案事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠論罪：

⒈按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入；⑵意圖營利而販入並賣出；⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，此有最高法院101 年度第10次刑事庭會議㈠決議參照。

⒉查愷他命、4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、硝甲西泮、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝西泮分別係毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所規定之第三級、第四級毒品，未經許可，不得販賣。是核被告所為如附表所示犯行，均係違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其意圖販賣而持有第三級毒品純質淨重達20公克以上及持有第四級毒品之低度行為，均為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開3 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡科刑：

⒈毒品危害防制條例第17條第2項之部分：被告於偵查、本院準備程序及審理時，就本件如附表所示犯行（共3罪）均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒉爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品足以戕害人之身體健康，竟仍為圖己利，漠視法令禁制，販賣第三級毒品，其法紀觀念薄弱，助長施用毒品惡習，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，非惟戕害國人身心健康，亦危害社會治安，兼衡被告高中肄業之智識程度（見第36745 號卷第15頁）、犯罪後坦承犯行，犯後態度尚可、犯罪動機、目的、手段、情節、販賣毒品之次數、數量、對象單一及金額等一切情狀，分別量處如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，暨定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。

⒊毒品危害防制條例第17條第1項之部分： 至被告及辯護人固請求依毒品危害防制條例第17 條第1項之規定減輕其刑，然經本院函詢新北市政府警察局永和分局及臺灣新北地方檢察署有關被告毒品上游之情形，均回覆稱：並未因而查獲毒品上游「小P」 等語，有新北市政府警察局永和分局108年11月26日新北警永刑字第1083825872號函及臺灣新北地方檢察署108年12月11日新北檢兆藏字第107偵36745字第1080119956號函（見本院卷第87頁、第103頁）各1份在卷可考，足見本件尚未能因被告供述，而查獲上游，是本件自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，併此敘明。

⒋刑法第59條之部分：按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。是辯護意旨雖請求依刑法第59條酌減其刑，惟其此部分犯行，經依毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑後，其最低刑度為有期徒刑3年6月，較之該等犯行對社會風氣及治安之危害程度，並無情輕法重之情形，是本院認其此部分犯罪，無從依刑法第59條規定酌減其刑，此部分辯護意旨，即非有據。

三、沒收：

㈠供犯罪所用之物：按犯同法第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19 條第1項亦有明文。經查，扣案蘋果廠牌IPHONE行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告用以聯絡本件販賣第三級毒品犯行所用之物，有上開被告與證人洪筱媛（暱稱：泡沫）間微信對話紀錄及微信帳號基本資料翻拍照片共97張在卷可佐，自應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定，於如附表所示各項主文下宣告沒收。

㈡犯罪所得：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38 條之1第1項前段、第3項定有明文。經查，被告就如附表所示販賣毒品犯行之犯罪所得，核係被告直接因實現販賣毒品犯罪構成要件而增加之財物（即產自犯罪而獲得之利益），被告對各該財物亦均具事實上處分、支配權能，自均屬於被告之犯罪所得，又無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，自應依刑法第38 條之1第1項前段、第3項規定，在被告如附表所示罪刑項下，分別宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至附表編號3 之部分，被告於警詢、偵訊及證人洪筱媛於警詢時，均陳述此次第三級毒品愷他命之交易價格為1,000 元等語明確（見第36745號卷第18頁、第31頁、第139頁），是公訴意旨認被告係以300元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包予證人洪筱媛云云，容有誤會，附此敘明。

㈢違禁物：扣案摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及芬納西泮之黑色毒品咖啡包共471包（驗餘淨重共計2612.47公克）、摻有第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品硝西泮之橘色圓形藥錠4 包（驗餘淨重共計349.31公克）、摻有第三級毒品氯乙基卡西酮、硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之玫瑰金色毒品咖啡包8包（驗餘淨重共計73.33公克），及第三級毒品愷他命13包（驗餘淨重共計76.798公克），均為本案查獲被告意圖販賣而持有之第三級、第四級毒品，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1 項之規定，宣告沒收之。至於包裝上開摻有第三級、第四級毒品之包裝袋，與含毒品成分之粉末、晶體，於物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該包裝袋已與查獲之含毒品成分粉末、晶體結合成為一體而無從強加析離，是上開含第三級、第四級毒品成分之物既屬違禁物，其外包裝袋自亦應併予沒收之。又取樣經鑑驗耗損之部分，因已滅失，此部分自無庸宣告沒收，附此敘明。

㈣至扣案電子磅秤2台、分裝包5包，業據被告自承為其所有（見第36745號卷第19頁至第20頁），然該等扣案物均無證據證明與本案被告前開販賣毒品犯行相關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官吳育增提起公訴，檢察官王家春到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。