臺灣新北地方法院108年度訴字第756號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第756號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

陳思羽

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵緝字第1085號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，亦係經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬於禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別於民國107 年3 月30日23時許、107 年4 月1日17時許，在其位於新北市○○區○○街00巷00弄00○0 號之住處，無償轉讓重量約1 、2 公克、重量不詳之甲基安非他命予其同居男友丙○○施用各1 次（無證據證明各次轉讓之數量，超過行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定之淨重10公克以上之數量；另丙○○所犯施用毒品案件，業經本院以107 年度簡字第5142號判處有期徒刑4 月確定）。

二、案經新北市政府警察局林口分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之認定：

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告乙○○雖辯稱其於偵查中檢察官訊問時，可能正在退藥，其不曉得為何會承認當時知悉丙○○有從桌上拿毒品來施用，其對偵訊時之情況已完全不復記憶云云。惟查，經本院勘驗被告108年3 月27日之偵訊光碟，被告於訊問全程均端坐在椅上，面前有電腦螢幕，被告於接受訊問時並無頻打哈欠、扭動身體、左右搖晃、昏昏欲睡或坐立不安之情形，且對檢察官之訊問皆能清楚回答，口齒清晰，亦無任何答非所問、語無倫次或胡言亂語等情事，復未向檢察官表示身體不適，需要就醫、休息或服用藥物，檢察官於訊問時口氣尚屬平和，並未以強暴、脅迫、恫嚇或其他不正方法訊問被告等情，有本院108 年11月7 日勘驗筆錄可考（見本院108 年度訴字第756號卷【下稱本院卷】第81至85頁），足見被告於108 年3 月27日偵訊時，並無其所稱因正在退藥而不知所云之情狀。是被告此部分辯解，與卷存事證不符，委無足採。從而，被告於偵查中所為不利於己之陳述，既非出於檢察官之強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符（理由詳如後述），依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，自有證據能力。

㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決以下援引之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認前揭證據資料均得為證據。

㈢至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程序，皆應有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：訊據被告矢口否認有何轉讓禁藥之犯行，辯稱：我沒有把桌上的毒品拿給丙○○吃，我當時跟丙○○是男女朋友關係，我不知道他有沒有自己從桌上拿毒品來吃云云。經查：

㈠被告於警詢時供稱：我所施用之安非他命有無償提供予丙○○吸食，約2 次，分別於107 年3 月30日23時許及107 年4月1 日17時許，在新北市○○區○○街00巷00弄00號之1 ，共2 次；丙○○沒有給我任何報酬等語（見107 年度偵字第27828 卷【下稱偵卷一】第10頁）；於偵查中自承：107 年3 月30日23時許，我將甲基安非他命放在我住處桌上，因為我跟丙○○住，他都會自己直接拿來用，沒有先問過我，但是他一定要拿我也不會有意見，當天他要拿安非他命時我有看到，我沒阻止他，我同意丙○○拿取我的安非他命來施用；107 年4 月1 日17時許我應該有在我住處轉讓重量不詳的安非他命給丙○○施用，丙○○拿安非他命施用前沒有先問我，但他知道我不會不同意，因為以前他都會問我，我都跟他說：「沒關係啊，你拿。」，後面他就不會再問；這次我也是將安非他命放在桌上，我有看見丙○○拿取安非他命，我沒有阻止他等語（見本院卷第82至84頁）。被告雖嗣於本院審理時改以前揭情詞置辯，然衡諸常情，被告若確未無償提供甲基安非他命予證人丙○○施用，於警詢及偵查中又何必無端承認，而使自己陷於可能遭受刑事追訴處罰之不利處境？是被告於本院審理時，翻異前供而為上述辯解，即難遽予採信。

㈡再者，證人丙○○於警詢時陳稱：乙○○於107 年3 月30日23時許及107 年4 月1 日17時許，在我位於新北市○○區○○街00巷00弄00號之1 之住處內，提供安非他命給我吸食共2 次；我沒有給予乙○○任何報酬等語（見偵卷一第19至20頁）；於偵查中具結證述：乙○○於107 年3 月30日23時許在我上址住處有提供約1 、2 公克的安非他命給我施用；107 年4 月1 日17時許部分，因為乙○○這兩天都在我這邊，應該是有提供給我施用；事隔半年，我有點忘記，以警詢時所述比較實在等語（見偵卷一第114 頁），核與被告上開於警詢及偵查中所述情節大致相符，應可憑採，而足佐證被告前揭警詢及偵查中自白之真實性。至證人丙○○於本院審理時雖一度證稱其與被告於107 年3 月30日、同年4 月1 日施用之甲基安非他命係兩人合資向某友人所購買，該人之姓名其已不記得，交易地點在其與被告之住處云云（見本院卷第145 至147 頁），然若此節屬實，何以證人丙○○及被告於警詢、偵查中均未提及合資購買之事（見偵卷一第10頁、第19至20頁、第113 至115 頁，本院卷第82至84頁）？且被告於警詢時陳稱其於107 年4 月1 日施用之甲基安非他命係在臺北市○○區○○○路000 號9 樓樓梯間向綽號「小蔡」之友人所拿取等語（見偵卷一第9 至10頁），為何亦與證人丙○○所述之地點不符？在在與常情有違。兼以證人丙○○於警詢時明確供稱：我所施用之安非他命是我女友乙○○給我的，她沒跟我說過她的安非他命是如何取得的（見偵卷一第19至20頁）；復於本院審理時自承其於警詢時之記憶最為清楚等語（見本院卷第147 頁）。由上足見證人丙○○事後翻異前詞，改稱係與被告合資購買甲基安非他命並一同施用云云，其動機、目的純係為推翻先前指證被告轉讓甲基安非他命之證詞，藉以迴護、卸免被告之刑責，憑信性甚低，而應以其於警詢及偵查中之證述較值採信。從而，被告有於前揭時地，分別轉讓甲基安非他命予證人丙○○各1 次之行為，俱堪認定。

㈢綜上所述，被告2 次轉讓甲基安非他命之犯行，均事證明確，皆應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠罪名與罪數：

⒈按毒品危害防制條例第8 條、藥事法第83條第1 項所稱之轉讓，應指基於讓與毒品、禁藥之意思，無償將所有之毒品、禁藥轉予他人取得所有權而言。是轉讓應指一切非營利性之讓與行為，如將施用剩餘或供自己施用之安非他命，同意或「任由他人施用」，均應成立轉讓罪（最高法院97年度台上字第5381號、100 年度台上字第5431號刑事判決意旨參照）；而甲基安非他命並非廉價便宜之物，無論係被告主動提供、邀約他人施用甲基安非他命、或被動不表示反對，均含有無償將所有之安非他命轉予他人取得所有權之意思（最高法院100 年度台上字第5431號刑事判決意旨參照）。本件被告於前揭時地，將甲基安非他命置於上址住處桌上，任由其同居男友丙○○自行取用，且未向丙○○收取價金等情，業如前述，足認被告確係無償將甲基安非他命讓與證人丙○○施用，自屬轉讓行為無訛。

⒉次按甲基安非他命係第二級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1 款規定公告列管之禁藥，不得非法持有、轉讓。明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。而93年4 月21日修正之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，刑度較毒品危害防制條例第8 條第2 項為重。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1 項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院102 年度台上字第1308號刑事判決意旨參照）。查甲基安非他命（甲基安非他命鹽酸鹽）每日正常使用劑量從2.5 至25毫克之間，其最低致死劑量為1 公克，有行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）管制藥品管理局93年10月1 日管檢字第0930009353號函釋足參，為本院歷來審理毒品案件職務上所知悉之事實，是證人丙○○單次施用數量應非甚鉅；復衡以甲基安非他命價值不菲，被告轉讓予證人丙○○施用之數量當不致達淨重10公克以上，證人丙○○於偵查中亦證述被告於107 年3 月30日大約提供重量1 、2 公克之甲基安非他命予其施用等語（見偵卷一第114 頁），且本件並無事證可認被告各次轉讓之甲基安非他命重量，超過轉讓毒品加重其刑之數量標準所規定之「淨重10公克以上」。又證人丙○○為86年4 月1 日生（見本院卷第111 頁），其自被告處受讓甲基安非他命時顯非未成年人，不符毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條加重其刑之規定。故揆諸前揭最高法院判決意旨，本件應優先適用藥事法之規定論處。

⒊是核被告所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。又被告轉讓甲基安非他命之行為，既已適用藥事法加以處罰，而藥事法並無處罰持有禁藥之行為，基於法律不得割裂適用原則，則被告轉讓第二級毒品甲基安非他命前，持有未逾純質淨重20公克之第二級毒品之低度行為，不能另論毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪，即無再依毒品危害防制條例論以轉讓與持有第二級毒品之高、低度行為吸收關係，而不另論罪。再被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡量刑：爰以被告之責任為基礎，審酌其明知毒品對個人健康及社會秩序皆有所戕害，竟轉讓甲基安非他命予他人施用，不僅擴大毒品之流通範圍，亦對社會風氣及治安造成危害，兼衡其素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表）、教育程度、家庭與經濟狀況（見本院卷第151 至152 頁）、犯罪動機、目的、手段、轉讓毒品之次數、數量，及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示處罰。

㈢扣案物不予沒收之說明：按被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，自不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院94年度台上字第1227號刑事判決意旨參照）。又刑法第38條第2 項所定得沒收之供犯罪所用或供犯罪預備之物，必於犯罪有直接關係者，始屬相當（最高法院51年台非字第13號刑事判例意旨參照）。查本件扣案之甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.1021公克）、吸食器2 個、分裝鏟1 支、殘渣袋2 個，依卷內事證，尚無從證明與被告本件犯行有關，且除甲基安非他命外，其餘扣案物品核其性質復均非屬違禁物或應義務沒收之物；又上開扣案物品，業於被告另案所犯施用第二級毒品案件中諭知沒收銷燬及沒收確定，有本院107 年度簡字第5259號刑事判決可參，故皆不於本案宣告沒收，末此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○偵查起訴，由檢察官林郁璇到庭實行公訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。

因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。