臺灣新北地方法院109年度訴字第438號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第438號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

陳正富

指定辯護人

本院公設辯護人 姚孟岑

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第7233號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳正富明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 、2 款所明定列管之槍砲及彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故持有。竟基於持有具有殺傷力改造手槍及子彈之犯意，於民國108 年8月間某日，透過露天拍賣網站，向真實姓名年籍不詳賣家，購買取得具有殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈2 顆及非制式子彈1 顆後，即放在新北市○○區○○路0 段000 巷000 號住處而無故持有之。嗣於109 年2 月25日23時13分許，不知情之友人郭軏駕駛自小客車ATU-1155號搭載陳正富，行經新北市板橋區湳興橋上（往板橋方向）警方設置之取締酒駕臨檢點為警方攔查，並經陳正富及郭軏同意執行搜索，為警於陳正富隨身包包內查獲前述改造手槍1枝（含彈匣1個）、子彈3顆及複進簧組零件2個，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，被告及辯護人並均明確表示對於證據能力沒有意見等語（見本院卷第65頁）。依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告陳正富對於上揭犯罪事實均坦承不諱（見本院卷第65頁、第168 頁）；並有卷附刑案現場與扣案槍彈照片14張可稽（見偵查卷第24至27頁）。此外，復有上開改造手槍1枝（含彈匣1 個）及子彈3 顆扣案足資佐證。而前述槍彈經送鑑定結果，認：「1 、送鑑改造手槍含彈匣1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿TT-33 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、土造金屬槍機而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。2、送鑑子彈3 顆，其中2 顆認均係口徑9x19mm制式子彈，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力；其中1 顆認係非制式子彈，由口徑9mm 制式空包彈組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。」等情，此有內政部警政署刑事警察局109 年4 月1 日刑鑑字第1090020819號鑑定書在卷足憑（見偵查卷第44至46頁）。

㈡綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪：

㈠新舊法比較；

1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條、第8 條於109 年6 月10日修正公布，於同年月12日施行。修正前第7 條原規定：「（第1 項）未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣（下同）三千萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；第8 條原規定：「（第1 項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後第7 條則規定：「（第1 項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；第8條則規定：「（第1 項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

2.依本次修法草案總說明意旨可知，其主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4 條、第7 條至第9 條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7 條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7 條規定處罰。是「未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較新舊法後，修正後應改依第7 條第4 項規定處罰，其刑罰較修正前規定（即原第8 條第4 項）為重，並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之規定。

㈡ 核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項非法持有子彈罪。被告自108年8 月間某日取得如事實欄所示槍彈後至為警查獲時止之持有本案槍彈行為，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應僅各論以單純一罪。被告以一行為觸犯非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝、非法持有子彈二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處。

三、刑之加重事由：被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以105 年度簡字第7609號判決判處有期徒刑3 月，罰金新臺幣（下同）1 萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以1000元折算1 日確定，刑期起算日期為106 年4 月2 日，於106 年7 月11日縮刑期滿執行完畢（含罰金易服勞役10日），此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第173 頁），其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之本罪，已構成累犯，且前案之犯罪性質與本案之犯罪性質雷同，顯見被告對於刑罰之反應力薄弱，依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，認如加重最低本刑，並未致其所受刑罰超過其所應負擔罪責，爰依累犯之規定，加重其刑。

四、被告不構成自首之說明：

㈠按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1 項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615 號判決意旨參照）。再所謂「發覺」，乃指偵查機關知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言。是自首之成立，須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件（最高法院108 年度台上字第3563號判決意旨參照）；所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。

㈡證人即查獲被告之警員邱懷恩到庭具結證稱：我於109 年2月25日晚上11時許，和副所長及兩個同事，總共有4 位，在新北市板橋區湳興橋執行酒駕取締臨檢勤務，我們4 人負責汽車道，當時我們都有穿著警察制服、反光背心，路檢依照規定擺設交通隊警示燈，在執行汽車臨檢勤務時，有攔下一部車，該車駕駛姓為郭姓，副駕駛座為陳正富，是我攔下的，因駕駛未繫安全帶，就請他移置到旁邊受檢區，由我和其他同事執行臨檢稽查，他們2 人均未帶身分證件，我們請他們下車並口述身份證字號，發現他們2 人都有多筆毒品和槍砲前科記錄，且受檢時都神情緊張，我詢問他們包包內或車上有無違禁品，當下他們都是否認，我在車子右前座腳踏墊發現1 個黑色包包，我請被告自己拿出來，被告反而將之拿到右後座腳踏墊，我因此更加確定包包內有違禁物品；當我取包包時，有發現包包異常沈重，我覺得是槍枝，毒品一般不會這麼重，在我尚未開啟包包之前被告都沒有承認裡面是槍彈等物，我取出時，他們當時都在受檢車輛後方，我問被告跟郭姓駕駛「這個包包是誰的（台語發音）」？都沒有人承認，一打開後就目視到一隻黑色手槍，當下我又再詢問槍枝是何人的？但2 人都沒有承認，我戴手套把槍枝取出擺在地上，當下也都沒有人承認，直到在包包內發現一張被告的交通違規紅單，經我再次詢問被告，被告才坦承東西是他的，所以整個流程並不符合刑法第62條自首與槍砲條例第18條自首並主動報繳槍枝之規定等語（見本院卷第83至89頁）。足徵警員業已合理懷疑包包內是槍彈，且從被告不依警員之指示將包包取出反而將之放到車內其他位置，警員即已合理懷疑包包內必有違禁物且是屬於被告所持有，甚至警方打開包包後看到槍彈問被告等人是何人持有，並未有人承認，迄至警方在包包內發現有被告的交通違規罰單時，被告始承認等情，既如前述；從而，本案並不符合自首或其他減刑之規定，亦予敘明。

五、科刑審酌事由：爰以行為人之責任為基礎，審酌改造手槍及制式與非制式子彈均係高危險之管制物品，使用時動輒造成死傷，危害社會治安之情節嚴重，被告竟非法持有具殺傷力之改造手槍、子彈，持有時間長達半年之久，且恣意攜帶外出，違法情節非輕，幸未對社會大眾造成重大危害即遭查獲；然被告犯後在偵審中坦承犯行，犯後態度尚佳；兼衡被告供稱學歷為國中畢業，職業為油漆工，家庭經濟狀況勉持（見偵查卷第9 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知如易服勞役之折算標準，以資懲儆。

六、沒收：

㈠扣案如附表編號1 、2 所示槍彈，經鑑定結果均具有殺傷力如前，均係槍砲彈藥刀械管制條例明定列管之違禁物品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。至扣案之另外制式與非制式子彈各1 顆部分，雖經鑑定具有殺傷力，然於送鑑驗經試射擊發致其剩餘之彈殼結構已不完整而喪失子彈外觀及功能，業已不具子彈違禁物之性質，爰不予宣告沒收。

㈡至扣案複進簧組零件2 個，認分係金屬複進簧及金屬複進簧桿，均非槍砲主要組成零件，有內政部警政署刑事警察局109 年4 月1 日刑鑑字第1090020819號鑑定書（見偵查卷第44頁），以及內政部109 年4 月27日內授警字第1090871035號函（見偵查卷第49頁）各1 件附卷可稽。是據上揭鑑定及函覆結果，實難認該等物品為違禁物，爰不予宣告沒收，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官宋有容提起公訴，檢察官顏汝羽到庭執行職務。