臺灣新北地方法院109年度訴字第846號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第846號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

童彥皓

指定辯護人

本院公設辯護人湯明純

上列被告違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第16159 號、109 年度偵字第26431 號），本院判決如下：

主文

事實

一、童彥皓、童錦禎（通緝中）兄妹明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未經許可，不得販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由童錦禎於如附表各編號所示時間，與李興東聯繫交易第二級毒品甲基安非他命事宜，並指示童彥皓持童錦禎預先交付保管之甲基安非他命，以0000000000門號行動電話與李興東聯繫，而先後於如附表各編號所示時間、地點，交付約定之甲基安非他命，並收取對價款項後完成交易，嗣童彥皓則將各該款項轉交童錦禎。經員警就童彥皓、童錦禎之行動電話門號實施通訊監察，而於民國109 年5 月11日7 時許，在新北市○○區○○街0 號巷口查獲童彥皓、童錦禎，並扣得童彥皓持用如附表二編號1 所示之行動電話，而悉全情。

二、案經內政部警政署國道公路警察局報告臺灣新北地方檢察署

理由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告童彥皓及辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑事證： 上開犯行，業據被告於偵訊及本院審理中坦承不諱（臺灣新北地方檢察署109 年度偵字第16159 號卷《下稱偵卷一》第389 至397 頁、院卷第334 頁），並有證人即毒品買受人李興東於警詢及偵訊中之證述可佐（偵卷一第191 至200 、379 至384 頁），並有通訊監察譯文1 份（偵卷一第93至100頁）附卷可參，足認被告之自白與事實相符，堪予採信。按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理。衡以被告及同案被告童錦禎均與李興東均非至親，實無鋌而走險，特意為毒品買受人取得毒品之理。則被告將甲基安非他命交付他人，並約定收取價金，主觀上應係基於販賣以營利之意圖無訛。綜此，被告所犯販賣第二級毒品甲基安非他命之事證已臻明確，洵堪認定。

二、論罪科刑：

㈠新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第4 條、第17條規定業於109 年1 月15日修正公布，並自同年7 月15日起生效施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項分別規定為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」、「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金」、「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」；經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項提高有期徒刑之最低法定刑及併科罰金之最高法定刑，又毒品危害防制條例第17條第2 項增列被告須於歷次審判中均自白之限制，復經綜合比較之結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用修正前即行為時之毒品危害防制條例第4 條第2項、第17條第2 項規定論處。

㈡罪名：核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。

㈢共同正犯：被告就上開犯行，與童錦禎均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

㈣罪數：

⒈被告販賣前各次持有第二級毒品之低度行為，各為其販賣之高度行為吸收，均不另論罪。

⒉被告所犯3 次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤刑之減輕事由：

⒈修正前毒品危害防制條例第17條第2 項：按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。依其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源而設。此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言（最高法院101 年度台上字第6091號判決意旨參照）。查被告就本案所犯販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理中均自白不諱，合於前開規定減輕其刑之要件，自皆應予以減輕其刑。

⒉刑法第59條：按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照）。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告所犯販賣第二級毒品犯行，對象僅有1 人，且所販賣之數量不多，賺取之利益亦少，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提併論，主觀惡性亦有明顯不同。參以被告迄今亦無其他被訴販賣毒品犯行之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，又被告3 次犯行，均係到場為同案被告童錦禎交付毒品，並收取價款，復無事證認其個人有獲利，堪認被告確係基於兄妹情誼，始為本案各次犯行。故衡之上情，倘處以販賣第二級毒品罪之法定最低刑度，仍屬情輕而法重，堪認被告上開犯行之犯罪情狀客觀上足以引起一般同情，有顯可憫恕之情形，爰依刑法第59條之規定予以酌減其刑。

⒊被告就上開犯行，皆有前開2 項刑之減輕事由，爰依刑法第70條之規定遞減其刑。

㈥量刑審酌：本院審酌被告知悉甲基安非他命係第二級毒品，極易成癮，影響社會治安至鉅，竟與基於營利之意圖，與同案同案被告童錦禎共同販賣予他人，助長毒品氾濫，違反國家禁令，行為實屬可議。惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，並衡以被告販賣毒品之金額、數量均少，其個人尚無獲利，所生危害較輕。並考量其犯罪之動機、目的、素行，暨被告自稱高中肄業、家境勉持（見警詢筆錄受詢問人欄）之智識程度及生活狀況等一切情狀，各量處如附表一罪刑主文欄所示之宣告刑。又按數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。查本案被告所犯如附表一各編號所示之販賣第二級毒品犯行，皆係於109 年1 月15日至同年2 月4 日間為之，時間尚屬接近，並係出於相同之犯罪動機，而侵害同一種類法益，販賣所得利益均非鉅，足見數罪對法益侵害之加重效應不大，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），故參酌上情而就整體犯罪之非難評價等情綜合判斷，就被告上開宣告刑，定應執行刑如主文所示，以資妥適。

㈦緩刑及緩刑條件：經查，被告於受有期徒刑以上刑之宣告並執行完畢後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足稽，素行尚可。本院考量被告各次犯行時間接近，所交付之毒品價量非鉅，亦僅有代同案被告童錦禎交付毒品及收取價金，個人並未獲利，當係基於兄妹情誼，一時失慮而為本案犯行，復斟酌其坦承犯行，堪認其經此刑事訴訟程序及刑之宣告，當知所警惕，尚無再犯之虞。因認對其前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第2 款之規定予以宣告緩刑5 年，以啟自新。另為促使被告於日後能記取教訓，知曉尊重法治之觀念，使其確切明瞭行為之危害，以糾正其偏差行為，本院認除前開緩刑宣告外，有再賦予其一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2 項第5 款之規定，於前開緩刑宣告項下，諭知於本判決確定之翌日起2 年內，應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240 小時之義務勞務，並依同法第93條第1 項第2 款規定宣告在緩刑期間付保護管束，期藉由觀護人予以適當督促，避免再犯，發揮宣告緩刑立意，以觀後效。又倘被告未遵循本院所諭知上開緩刑期間之負擔，情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476 條、刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併此指明。

㈧沒收：

⒈供犯罪所用之物：扣案如附表二編號1 所示之物，為被告犯本案各次犯行聯繫所用之物乙節，業據其於偵訊中供述屬實（偵卷一第391 、393 頁），並有通訊監察譯文1 份（偵卷一第93至100 頁）足佐，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收。

⒉其餘扣案物：扣案如附表二編號2 所示之物，經鑑驗結果確含甲基安非他命成分，惟係其施用後所剩餘之毒品；另扣案如附表二編號3 所示之物，則為其施用毒品所用之物等節，有交通部民用航空局航空醫務中心109 年5 月19日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書（偵卷一第535 頁），並據其於偵訊中供述在卷（偵卷一第391 頁），均無事證認與本案相關，爰不予宣告沒收銷燬或沒收。

⒊犯罪所得：按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任（最高法院105 年度台上字第1156號判決意旨參照）。查被告就本次販賣毒品所得，於偵訊及本院訊問中供稱：我父親中風，家裡經濟重擔都在童錦禎身上，我沒有工作，全家都靠她1 個人，我沒有辦法推辭。我收過李興東的錢至少有1 次，後來交給童錦禎，但我不記得是哪1 次。童錦禎都沒有給我錢，她會拿毒品給我施用等語（偵卷一第393 頁、院卷第284 、330 、331 、334 頁）；此雖與同案被告童錦禎於本院訊問中一度所稱：收到的錢會給童彥皓，因為我知道他缺錢等語（院卷第135 頁）有異，然審酌同案被告童錦禎於警詢、偵訊及本院審理中就自己與被告是否涉販賣毒品犯行，供詞反覆；反之，被告則於偵訊及本院審理中均坦承犯行，僅就各該次犯行如何到場、是否收取價款等情，因距事發已久，記憶有所混淆，再參以本案所販賣之甲基安非他命，均為同案被告童錦禎所提供，則被告所述將販毒價款均交付予同案被告童錦禎之情節，應較為可信。此外，復無事證認被告就本案各該犯行曾受分配利得，揆諸上開說明，尚無從對其宣告沒收犯罪所得。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項（修正前）、第17條第2 項（修正前）、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第59條、第51條第5 款、第74條第1 項第2 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳香君偵查起訴，由檢察官程彥凱到庭執行公訴。

◎附表一：┌──┬──────────────────────┬──────┬─────┐│編號│ 犯 罪 事 實 │ 罪刑主文 │ 備 註 │├──┼──────────────────────┼──────┼─────┤│ 1 │童錦禎於109 年1 月15日某時許，與李興東聯繫交│童彥皓共同犯│起訴書附表││ │易甲基安非他命事宜後，指示童彥皓持童錦禎預先│販賣第二級毒│二編號1 ，││ │交付保管之甲基安非他命，於同日17時50分後某時│品罪，處有期│檢察官補充││ │許，前往新北市○○區○○路00號7 樓之1 李興東│徒刑壹年拾月│理由書附表││ │住處附近，依約交付甲基安非他命1 包（0.5 公克│。 │一編號1 ││ │）予李興東，並收取1,000 元款項而完成交易，嗣│ │ ││ │童彥皓則將該款項轉交童錦禎。 │ │ │├──┼──────────────────────┼──────┼─────┤│ 2 │童錦禎於109 年1 月20日某時許，與李興東聯繫交│童彥皓共同犯│起訴書附表││ │易甲基安非他命事宜後，指示童彥皓持童錦禎預先│販賣第二級毒│二編號2 ││ │交付保管之甲基安非他命，於同日20時32分後某時│品罪，處有期│ ││ │許，前往新北市○○區○○路00號7 樓之1 李興東│徒刑壹年拾月│ ││ │住處附近，依約交付甲基安非他命1 包（0.5 公克│。 │ ││ │）予李興東，並收取1,000 元款項而完成交易，嗣│ │ ││ │童彥皓則將該款項轉交童錦禎。 │ │ │├──┼──────────────────────┼──────┼─────┤│ 3 │童錦禎於109 年2 月4 日某時許，與李興東聯繫交│童彥皓共同犯│起訴書附表││ │易甲基安非他命事宜後，指示童彥皓持童錦禎預先│販賣第二級毒│二編號3 ，││ │交付保管之甲基安非他命，於同日0 時49分後某時│品罪，處有期│檢察官補充││ │許，前往新北市○○區○○路00號7 樓之1 李興東│徒刑壹年拾月│理由書附表││ │住處附近，依約交付甲基安非他命1 包（0.5 公克│。 │一編號3 ││ │）予李興東，並收取1,000 元款項而完成交易，嗣│ │ ││ │童彥皓則將該款項轉交童錦禎。 │ │ │└──┴──────────────────────┴──────┴─────┘◎附表二：┌──┬───────┬────────────────┐│編號│ 扣押物名稱 │ 備 註 │├──┼───────┼────────────────┤│ 1 │行動電話1 具 │‧IMEI：000000000000000 、358885││ │ │ 000000000 。 ││ │ │‧含0000000000門號SIM 卡1 張。 ││ │ │‧供本案販賣第二級毒品聯繫所用之││ │ │ 物。 │├──┼───────┼────────────────┤│ 2 │甲基安非他命1 │‧白色透明結晶塊1 包，淨重0.9080││ │包 │ 公克，驗餘淨重0.9078公克，檢出││ │ │ 甲基安非他命成分，含包裝袋。 │├──┼───────┼────────────────┤│ 3 │吸食器1個 │ │└──┴───────┴────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：◎毒品危害防制條例第4 條（修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。