臺灣新北地方法院109年度訴字第864號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第864號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

劉坪郎

指定辯護人

本院公設辯護人彭宏東

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵緝字第1531號），本院判決如下：

主文

事實

乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國106年4月至5月間之某日，在其當時位在新北市○○區○○路0段000巷0弄0號之住處，以新臺幣（下同）1,500元之價格，販賣甲基安非他命1公克予未成年人陳○安（89年5月生，真實姓名年籍詳卷），並當場收取販毒價金1,500元。

理由

壹、證據能力部分

一、本院以下所引用之被告乙○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人均同意具有證據能力（見本院109年度訴字第864號卷<下稱本院卷>第170頁），復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。

二、本案判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，況公訴人、被告及辯護人均同意具有證據能力（見本院卷第170頁），堪認亦均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

(一)前揭事實，業據被告於警詢及本院審理時均自白在卷（見107年度偵字第24159號卷<下稱偵字第24159號卷>第11頁至第12頁，本院卷第174頁），核與證人即購毒者陳○安、證人羅博丞、李孟修於警詢或偵訊時之證詞相符（見偵字第24159號卷第71頁至第76頁、第151頁，本院卷第139頁至第140頁）。

(二)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次販賣之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕，查緝是否嚴緊，購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等，而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。再參酌毒品物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為。況被告於本院準備程序時已供承其可因販毒而獲得價差利益（見本院卷第118頁）。準此，被告主觀上具有營利意圖，至為灼然。

(三)綜上所述，被告前開任意性自白與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告犯行，已堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由

(一)新舊法比較部分按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，此係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法。因行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除有不必列入比較者外，應本於罪刑綜合比較原則、擇用整體性原則，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂；行為後法律有變更，須本於罪刑綜合比較原則、擇用整體性原則而為比較適用者，係指與罪刑有關之本刑、共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形而言。至於與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，則不在綜合比較、整體適用之範圍內，仍應分別適用最有利於行為人之法律（參最高法院97年度台上字第5247號、98年台上字第6274號刑事判決意旨）。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第9條第1項、第17條第2項規定業經總統於109年1月15日華總一義字第10900004091號令修正公布，自109年7月15日起施行，揆諸前開判決意旨，本院應綜合前開修正條文對於本案罪刑結果之影響而為比較後，再擇用整體有利於被告之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法。茲說明與本案有關者如下：

1、修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定雖未更動販賣第二級毒品罪之構成要件、得科處之法定刑種類及有期徒刑上限，然將罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定對被告較為有利。

2、修正前毒品危害防制條例第9條第1項規定「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一」，修正後則規定「成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第9條第1項規定成年人對未成年人販賣第二級毒品者，須依該條項規定加重其刑，相較於修正前並無此加重其刑規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第9條第1項之規定對被告較為有利。

3、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕其刑之要件，經比較新舊法結果，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。

4、依上所述，基於「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，本案比較新舊法之結果，以被告行為時之舊法即修正前毒品危害防制條例之規定對於被告較為有利，爰依刑法第2條第1項前段規定，整體適用修正前毒品危害防制條例之相關規定處斷。

(二)論罪部分核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

(三)刑罰減輕事由部分

1、被告本案所犯販賣第二級毒品罪，於警詢及本院審理時均自白犯行，已如前述，故應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

2、按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須有先後且具有相當因果關係者，始克相當，非謂被告一有「自白」，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其刑（參最高法院108年度台上字第1259號刑事判決意旨）。查被告於本院準備程序時供稱本案販毒來源為余何亮等語（見本院卷第119頁）。惟經本院函詢後，警方分別函覆：本分局（即臺北市政府警察局信義分局）於107年7月9日指派偵查佐莊瑞源、曾意善前往法務部矯正署新店戒治所借詢被告乙○○，劉男於警詢筆錄中，未曾供稱其毒品來源為余何亮（函文誤載為余阿亮），故本分局目前無任何相關調查結果供參。劉嫌（即被告）於警詢筆錄中，未提供毒品上游之真實名字，指稱是向一名綽號「小魯」的男子購買，另於劉嫌之警詢筆錄中，均未提到余何亮之人等語，此有臺北市政府警察局信義分局109年9月30日北市警信分刑字第1093035637號函及所附被告警詢筆錄、新北市政府警察局三重分局109年9月29日新北警重刑字第1093812409號函及所附報告書在卷可按（本院卷第143頁、148頁至第152頁、第153頁至第155頁）。則警方或檢察官並未因被告供稱而查獲被告本案所犯販賣第二級毒品罪之毒品來源之情，可堪認定。準此，本案並無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。

3、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必須其犯罪情節，有特殊之環境、原因及背景，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即使宣告最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。上述所謂最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由而減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院在符合法定要件之情形下，得依職權裁量之事項（參最高法院109年度台上字第3222號刑事判決意旨）。查被告本案販毒犯行雖僅有1次、販毒重量及金額均不高，然被告本案所犯販賣第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已減輕很多，復除本案販毒犯行外，被告亦因另案多次販毒犯行而經法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證（見本院卷第181頁至第183頁、第187頁至第188頁），可見被告並非一時失慮，始偶然為本案販毒犯行，可見其法治觀念薄弱，惡性非輕。準此，被告本案所為在客觀上是否足以引起一般人同情，實有疑問，並無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，辯護人辯護稱：被告販賣次數為1次，數量、價格均不高，且其主要是幫上游轉交毒品及代收價金，所涉情節輕微，並非主要的獲利，請依刑法第59條規定酌減其刑云云，並非可採，惟仍列入後述量刑之參考。

(三)科刑部分爰審酌被告明知甲基安非他命為足以導致精神障礙並造成生命危險之成癮性毒品，竟以販賣之方式流毒予他人，其所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民健康及社會秩序均已造成具體危害；惟被告本案販毒數量不多、販毒所得金額亦非高，且被告於警詢及本院審理時均已坦認犯行，暨被告自陳入監前之配偶在監執行、幼子由政府機關安置之家庭環境、入監前從事輕鋼架隔間之工作、月收入約5萬多元之經濟狀況、國中畢業之教育程度（見本院卷第175頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分被告因本案所犯販賣第二級毒品犯行而實際獲有犯罪所得1,500元，業據被告於警詢中坦認在卷（見偵字第24159號卷第12頁），又查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○偵查起訴，由檢察官李芷琪到庭執行公訴。