臺灣新北地方法院109年度簡上字第130號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　109年度簡上字第130號

上訴人

即被告

紀建煒

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國108 年11月25日108 年度審簡字第761 號第一審判決（偵查起訴案號：108年度毒偵字第609號；移送併辦案號：108年度毒偵字第3059號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、紀建煒基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108 年1 月6 日上午某時許，在新北市○○區○○街00○0 號住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；另於同日下午6 時許，在同上住處，以將海洛因粉末摻入香菸內點燃吸食之方式，施用海洛因1 次。嗣於108 年1月6 日23時25分許，在新北市○○區○○街000 號前遇警盤查，並扣得其所有之第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.71公克），復採集其尿液送驗，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、程序方面：

一、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。查上訴人即被告（下稱被告）紀建煒前於105 年間因施用毒品案件，經本院以106年度毒聲字第87號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經本院以106 年毒聲字第666 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，抗告後，經臺灣高等法院以106 年度毒抗字第330 號裁定抗告駁回確定，於107 年7 月17日停止執行出所，並經臺灣新北地方檢察署（更名前為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以107 年度戒毒偵字第49號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可參（見本院卷第35頁至第60頁），其於前開強制戒治執行完畢後5 年內，再犯本案施用毒品罪行，揆諸上開法條之規定，應依法追訴，是檢察官就被告本案施用毒品犯行提起公訴，自屬合法有據。

二、證據能力部分：

㈠被告主張扣案之海洛因1 包無證據能力，辯稱：員警係違法搜索。我本來也配合員警盤查，同意他們搜我的車，但因我身體有傷且發燒，並沒有同意員警摸我身體，只同意員警若要看哪部分，我可以掏口袋給他看，但員警就直接拍我大腿，問我說這是什麼，我說沒有什麼，員警就用呼叫器聯絡其他員警過來，共7 、8 名員警把我壓制在地上，其中1 名員警就強行將手伸到我褲腰內袋後變出一包捲捲的東西後，就將我帶回警局，這段過程密錄器卻都沒有錄到，如果員警沒有違法，為何不敢開密錄器。後來因我發燒很不舒服，希望能儘速就醫，員警就藉機要求我配合他們製作警詢筆錄、簽立同意搜索等文書，要我認那包東西是我的，他們誘導我趕快認一認就可以回去，所以我才配合做筆錄，當時我發燒意識不清，模模糊糊的，員警叫我怎麼做，我就怎麼做云云。經查：

⒈被告於警詢、偵訊時皆供稱其在警方上前盤查時，經其同意警方搜索後，其乃主動將毒品海洛因1 包交予警方並當場查扣等語（見臺灣新北地方檢察署毒偵字第609 號卷【下稱毒偵卷】第6 頁反面、第33頁），且經本院當庭勘驗其於警詢、偵訊時之錄影檔案，其於警詢時係稱：「（員警問：警方於民國108 年1 月6 日23時25分在新北市○○區○○街000 號前，見自小客DY-3325 號違停在萊爾富前面，我們上去盤查，剛好你走出來…）對（被告點頭）」、「（員警問：買東西出來，那並查詢你資料是毒品人口，那你同意警方搜索嘛！車輛…）對（被告點頭）」、「（員警問：還有你身上物件，當時於1 月6 日23時30分你自己主動將毒品海洛因交付給警方…）對」；於偵訊時更主動向檢察官稱：「我可以補充1 點嗎？」、「因為我遇到警方盤查的時候，我也是主動將毒品交付給警方的，那因為我是真的槍傷、我是肺部破掉，而且事後我還有帶警方去、我是事後還有帶警方去跟他們交易的地點，就是跟警方講，然後真的是因為之前肺部破掉、槍傷很痛，在馬偕醫院就有打嗎啡之類」等語，有本院109 年5 月7 日勘驗筆錄1 份在卷可憑（見本院卷第169 頁至第172 頁），足徵其上開警詢調查筆錄及偵訊訊問筆錄之記載皆與其當時在警詢、偵訊實際陳述之情形相符。另卷內亦有經其親自簽名捺印之自願受搜索同意書、新北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可稽（見毒偵卷第9 頁至第12頁），則依被告有在上開自願受搜索同意書上簽名捺印、搜索扣押筆錄所載執行之依據為依刑事訴訟法第131 條之1 經受搜索人同意執行搜索、依刑事訴訟法第133 條第3 項命所有人、持有人或保管人提出或交付應扣押物予以扣押，以及被告在扣押物品目錄表上扣案物品品名為海洛因之所有人/ 持有人/ 保管人欄位下簽名捺印等節，形式上足可佐證被告確實自願同意接受員警搜索，且其有主動交出扣案海洛因1 包自承為其所有且供員警扣案之情事甚明。況本案經檢察官提起公訴後，被告於原審時經發布通緝後到案接受訊問時，其亦坦承扣案之海洛因為其所有，是施用所賸餘的等語（見本院108年度審訴字第783 號卷【下稱審訴卷】第186 頁）。是被告於先前警、偵及原審階段皆未主張有遭違法搜索，反而均坦承扣案海洛因1 包為其主動交出及為其個人所有，顯與其上訴後於本院審理中辯稱係遭員警違法強行搜索而扣到非其所有之海洛因1 包等情完全不符，則依被告先前警詢、偵訊及原審訊問中任意性之陳述，以及依其親簽捺印於上開自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表之表現，應認其於警詢、偵訊及原審訊問中所稱其係於為警盤查時同意受搜索且主動交付扣案海洛因1 包等情較為可採。

⒉本案經傳訊當時查獲被告時在場之員警陳亭趙到庭作證，其於109 年4 月7 日於本院審理中證稱：我已不記得在哪裡盤查被告，因時間太久，基於何原因盤查被告也忘記了，應該是有在被告身上查獲到毒品，但因為時間有點久了不是記得很清楚，每天案件量都很多，對被告已無印象，對被告所稱員警有以無線電叫7 、8 位員警來現場把被告壓制在地上這件事沒有印象，我很少在使用無線電等語（見本院卷第113 頁至第116 頁），足見員警陳亭趙因平日經手案件量大，且其至本院作證時距離本案被告查獲時間已間隔1 年3 月左右，因而已不記得具體查獲情形，然其對於被告所辯稱有員警以無線電呼叫7 、8 名員警到場壓制被告部分，亦證稱並無印象，是已難佐證有被告所辯之情事存在。又經本院向新北市政府警察局刑事警察大隊調取查獲被告當時之現場蒐證影像，該局有提供現場蒐證影像光碟1 片，惟經本院勘驗結果，影像畫面時間係自查獲當日23時42分許開始，僅可見得在查獲現場，被告與員警們討論被告當時所帶的狗應如何處置的問題，於同日23時43分許，員警即將被告帶上警車離開現場等情，有本院109 年4 月7 日勘驗筆錄1 份在卷可參（見本院卷第116 頁），則上開蒐證影像顯然未包含員警先前如何盤查被告及搜索被告並扣得扣案海洛因1 包之過程，固有可議。又現行實務上，員警在執行各相關勤務時，雖常見員警攜帶密錄器等工具拍攝其等執行勤務過程，惟在執行搜索拍攝過程，此並非法律明定必備之程式，現行刑事訴訟法或警察機關執行搜索扣押應行注意要點中，均無員警執行搜索時應全程錄影之相關規範，故縱員警在搜索被告當下未全程連續錄音錄影，亦於法無違，另本案警方雖未能提出搜索被告時之完整錄音影像，然影像未完整之原因多端，或係操作不當，或係設備問題等，亦不能逕以警方未提出完整錄影過程即推認警方有違法執行搜索勤務之事。被告辯稱員警定然是違法搜索始未提出完整影像云云，為其個人臆測，並無實據可佐，尚難逕採。

⒊被告雖另辯稱其於警詢、偵訊時係因發燒身體不適，亟欲就醫，才會配合警方製作筆錄云云。然查，經本院當庭勘驗其於警詢、偵訊時之錄影檔案，被告於回答員警或檢察官之問題時，神色自若，意識清晰，均係在理解對方的問題後針對問題內容回答，語氣堅定明快，並於警詢時具體向員警說出其扣案毒品之用途、來源、交易地點、對向、對價，而在偵訊時向檢察官陳稱已在警詢時供出上游，並解釋自己是因查獲前1 個月中了槍傷，因疼痛難耐，所以有施用海洛因，希望檢察官可以給其機會等情，有本院109 年5 月7 日勘驗筆錄在卷可參（見本院卷第169 頁至第172 頁），核無被告所述其意識昏沉，不知道自己在說什麼之情事，縱然其為警查獲當時有身體發燒等不適情形為真，然依其上開回答問題時之表現，顯然未達到影響其理解或辨識問題而回答之能力等程度，亦未見員警或檢察官在此過程中有以不正方法取供之情形，其此部分所為之陳述確均係出於其個人自由意志，被告辯稱員警係趁其發燒想早點去就醫之心態，誘導其配合警方陳述云云，尚難採信。況被告於108 年8 月26日原審訊問中，亦坦承扣案之海洛因確為其所有，乃施用後所賸餘等語（見本院卷第186 頁），顯見其並非僅係在為警查獲當下才供稱扣案海洛因為其所有，其在為警查獲間隔7 月以後之原審訊問中亦坦承此情，是其辯稱其於警詢、偵訊所為之陳述係受其身體不適之影響云云，尚難採信。

⒋至於被告雖另辯稱其係因案入監執行後，聽到獄友還有上課的老師提到法律常識，才知道警方的作為是錯的云云。然被告前於94年間，①因搶奪案件，經本院以94年度訴字第2084號判決判處有期徒刑8 月確定，入監執行後，於95年9 月1 日縮短刑期執行完畢；②又因竊盜、搶奪案件，經本院以95年度訴字第1686號判決判處有期徒刑4 月、10月，應執行有期徒刑1 年，上訴後，經臺灣高等法院以95年度上訴字第3938號判決上訴駁回確定，嗣經臺灣高等法院以96年度聲減字第1985號裁定減為有期徒刑2 月、5 月，應執行有期徒刑6 月確定；③再因搶奪案件，經臺灣士林地方法院以96年度訴字第526 號判決判處有期徒刑1 年2 月，共4 罪，均減為有期徒刑7 月，應執行有期徒刑2年確定；④又因偽造有價證券等案件，經本院以96年度訴字第1733號判決，經判處各罪刑及減刑後，應執行有期徒刑5 年4 月確定，上開②至④案件經接續執行，於103 年1 月17日縮短刑期假釋付保護管束出監，於104 年8 月30日保護管束期滿視為刑期執行完畢；於96年間，⑤因施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字第731 號裁定送觀察勒戒，因有繼續施用毒品之傾向，經本院以96年度毒聲字第1182號令入戒治處所施以強制戒治，抗告後，經臺灣高等法院以96年度毒抗字第234 號裁定抗告駁回確定，於97年4 月28日停止處分之執行，經臺灣新北地方檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第251 號為不起訴處分確定；於105 年間，⑥因施用毒品案件，經本院以106 年度毒聲字第87號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經本院以106 年毒聲字第666 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，抗告後，經臺灣高等法院以106 年度毒抗字第330 號裁定抗告駁回確定，於107 年7 月17日停止執行出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以107 年度戒毒偵字第49號為不起訴處分確定；於107 年間，⑦因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以107 年度審訴字第1970號判決判處有期徒刑6 月確定；⑧又因施用毒品案件，經本院以108 年度審訴字第180 號判決判處有期徒刑5 月確定；上開⑦至⑧案件，經臺灣桃園地方法院以108 年度聲字第3375號裁定應執行有期徒刑10月確定，被告自108 年12月3 日起入監執行中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可參（見本院卷第35頁至第60頁），足見被告於本案為警查獲前，至少有前述經檢警等偵查機關查獲刑事案件之情形，且亦有數次因施用毒品案件而遭查獲之紀錄，本案並非其首次因案遭調查，其先前亦有入監執行之情形，對於警察調查程序顯有相當之經驗。復被告為意識健全而具有辨別能力之成年人，當知悉調查筆錄記載內容之重要性及簽立相關搜索同意書等文件之後果，倘若員警真有如其所辯違反其同意對其強制搜索並將與其無關之海洛因1 包栽贓給被告等明顯違法之情事發生，無待獄友或上課老師教導，其自當知悉此等違法情節，自可於警詢時陳明疑義，或待移送至地檢署後向檢察官告知上情，惟被告皆未為之，甚至於原審因通緝遭緝獲而訊問時，亦向法官坦承犯行及稱扣案物為其所有，未曾抗辯有遭違法搜索、栽贓毒品等情事，是其上訴後始提出有遭違法搜索及不法栽贓之抗辯，顯與其為有多次因案遭調查之經驗不合，其此部分之辯解，尚難採信。

⒌綜上事證，員警確有得被告同意搜索，且經被告主動交出扣案海洛因1 包而扣案，被告上開辯稱係遭違法搜索且遭栽贓海洛因1 包云云，尚不可採，其辯稱扣案海洛因1 包無證據能力云云，並無理由。

㈡被告又主張扣案尿液檢體及檢驗報告亦無證據能力，辯稱：我已經忘記當時是怎麼採尿的，但我覺得警方違法搜索在先，導致後來的採尿程序，這樣就是出於我非自願同意的採尿，故扣案尿液檢體及檢驗報告亦無證據能力云云。然查，被告前揭所辯其有遭違法搜索云云，既不可採，復其於偵訊時已明確表示其對於警察採尿過程沒有意見，尿液係其本人親自排放封緘蓋指印等語（見毒偵卷第33頁），並經本院當庭勘驗其此部分錄影陳述內容與筆錄記載相符，有本院109 年5 月7 日勘驗筆錄1 份可憑（見本院卷第171 頁），另卷內亦有其親自簽名捺印之勘察採證同意書1 紙在卷可佐（見毒偵卷第16頁），均足可佐證其當時確係出於自願性同意接受採尿無訛，被告執前詞辯稱採尿未經其自願性同意云云，殊不可採，其辯稱扣案尿液檢體及檢驗報告無證據能力云云，亦無理由。

㈢另被告對於後述所引用之供述證據及非供述證據之證據能力亦無意見，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項、刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均得作為本案證據。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：被告有於事實欄一所示時、地分別施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之事實，業據其於警詢、偵訊、原審訊問、本院準備程序及審理中坦承不諱（見毒偵卷第7 頁反面、第33頁、審訴卷第186 頁、本院卷第80頁、第82頁、第195頁），又經其同意為警採集之尿液檢體（檢體編號：Q0000000 號）經鑑驗後，呈現安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司108 年1 月31日濫用藥物檢驗報告各1 份、採證照片2 張在卷可稽（見毒偵卷第16頁、第17頁、第37頁、第41頁），堪認被告前揭任意性之自白屬實，尚得憑採。另扣案粉末1 包經檢驗後，確含第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重0.71公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室108 年3月7 日鑑定書1 份在卷可考（見毒偵卷第39頁），被告於偵訊及原審訊問中亦均坦承此扣案海洛因1 包為其所有而為施用後所賸餘等情（見毒偵卷第33頁、審訴卷第186 頁），其於上訴後於本院準備程序及審理中辯稱扣案海洛因1 包非其所有，係員警栽贓的云云，並不可採，業經本院認定如前。綜合上述，被告所犯施用第二級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑及維持原判決之理由：

㈠核被告紀建煒所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，及同條例第10條第1 項施用第一級毒品罪。其於施用前持有甲基安非他命之低度行為，以及於施用前、後持有海洛因之低度行為，應分別為施用甲基安非他命、施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。另臺灣新北地方檢察署檢察官108 年度毒偵字第3059號移送併辦部分，與本案起訴部分係屬同一事實，本院自得併予審理，附此敘明。

㈡被告前有如理由欄壹、二、㈠⒋所載之前案犯罪科刑及刑之執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可按，其於②至④案件經接續執行後，於103 年1 月17日縮短刑期假釋付保護管束出監，於104 年8 月30日保護管束期滿視為刑期執行完畢，復於上開徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，惟經審酌其構成累犯之前案紀錄為竊盜、搶奪及偽造有價證券等案件，與本案之犯罪型態顯不相同，堪認其構成累犯之前案紀錄與本案犯罪間並無何等特別關連性，如加重其刑，恐致其所受刑罰超過其所應負擔罪責，爰毋庸加重其刑。另參以刑事訴訟法第309 條已明定有罪判決之主文除應載明所犯之罪外，並於該條第1至6 款就應記載之事項予以列舉。關於刑罰加重、減輕或免除之理由，則在理由內記載為已足，同法第310 條第4 款亦有規定。因累犯而加重其刑，向例固在主文內載明「累犯」字樣，但祗屬任意記載，並非屬刑事訴訟法第309 條各款所列應記載事項，其未記載，自不能認為違背法令（最高法院108 年度台上字第3945號判決意旨參照）。原判決主文內雖未載明被告構成累犯，然原審業已於理由欄中敘明被告雖係累犯，惟參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，未予加重其刑之理由，是第一審判決主文內雖未載明「累犯」，僅係文字省略，仍非主文與事實及理由不相適合，於法並無違背，併此敘明。

㈢刑法上自首減輕其刑規定，係以對於未發覺之罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵（調）查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，並接受裁判，兩項要件兼備，始能邀減輕寬典之適用，若犯罪行為人自首犯罪之後，拒不到案或逃逸無蹤，顯無悔罪投誠，甘受裁判之情，要與自首規定要件不符，不能予以減輕其刑（最高法院109 年度台上字第1997號判決意旨參照）。經查，被告在為警查獲時，在警方尚未掌握確切根據得以合理懷疑其涉犯施用毒品罪嫌，其固有先主動交付海洛因1 包為警扣案，並坦承有施用第一級毒品海洛因之情事，惟案經起訴後，被告於原審審理中經傳喚、拘提未到而由原審發布通緝，有原審108 年7 月26日108 年新北院輝刑靖科緝字第456 號通緝書1份附卷可徵（見審訴卷第129 頁），於108 年8 月26日始遭新北市政府警察局永和分局查緝到案（見審訴卷第157 頁至第163 頁），顯見其並無接受裁判之意思，揆諸上開說明，即與自首規定不符，自無從依此規定予以減刑。被告上訴意旨雖辯稱其係因更換地址，且因在醫院接受美沙冬療法，不知要向檢察官告知更換住居所之情事，並非無接受裁判意願云云，然被告於偵查中經檢察官訊問後，即經檢察官命其應限制住居於新北市○○區○○街00○0 號2 樓，有其親簽之限制住居具結書1 紙附卷可憑（見毒偵卷第31頁、第35頁），當知悉其有案在身，應限制住居於該址，以利案件後續進行，隨傳隨到，其諉稱不知要陳報更換住居所云云，顯非可採，是以原審未依自首規定減輕刑期，於法無違，被告此部分上訴意旨，並非可採。

㈣又被告於警詢時固有向員警供出其毒品來源，然員警並未因其供述而查獲其他正犯或共犯，有新北市政府警察局保安警察大隊108 年7 月30日新北警安行字第1084105223號函及檢附之員警職務報告、公務電話紀錄各1 份可參（見審訴卷第119 頁至第122 頁），即與毒品危害防制條例第17條第1 項規定不合，無從減輕其刑，併此說明。

㈤原審審理後，以被告犯行事證明確，認被告構成施用第二級毒品、施用第一級毒品犯行後，審酌被告施用毒品，足以戕害身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾犯施用毒品罪，業經觀察勒戒及強制戒治執行完畢，仍未戒斷其施用毒品之惡習，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，惟其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡其國中肄業之智識程度、犯罪之動機，及其於犯罪後坦承犯行，犯後態度尚可等一切情狀，就其所犯施用第一級毒品犯行及施用第二級毒品犯行，分別量處有期徒刑6 月、2 月，並定其應執行有期徒刑7月，暨均諭知易科罰金之折算標準，經核其採證、認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

㈥另扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重0.71公克），屬查獲之第一級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，在該犯行主文項下併予諭知沒收銷燬（因鑑驗耗罄部分，自毋庸宣告沒收銷燬）；又扣案之上開海洛因外包裝袋1 只，係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶施用，係被告所有分別供其為本件施用毒品海洛因所用之物，應依刑法第38條第2 項前段規定於該犯行主文項下併予宣告沒收，原審依法為上開沒收諭知，亦核無違誤。

㈦綜上所述，被告上訴執前詞否認相關證物之證據能力及否認扣案海洛因1 包非其所有云云，其所辯均非可採，業經指駁如前。從而，被告以前詞指摘原判決不當，求予撤銷改判，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官林承翰提起公訴，檢察官曾信傑到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。