臺灣新北地方法院109年度訴字第1147號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 109年度訴字第1147號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

尹品鈞

選任辯護人

諶亦蕙律師

　　　　　　邱鼎恩律師

　　　　　　李菁琪律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第19756 、28632 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、尹品鈞明知大麻種子係毒品危害防制條例禁止意圖供栽種之用而運輸及禁止持有之物品，亦係行政院依懲治走私條例第2 條第3 項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1 項第3 款所列之管制進出口物品，不得私運進口，竟基於意圖供栽種之用而運輸大麻種子及私運管制物品大麻種子進口之犯意，於民國108 年6 月7 日某時許，利用自中國大陸搭乘班機返回臺灣之際，將大麻種子5 顆以不詳方式夾帶進入，而以此方式走私大麻種子5 顆入境臺灣。嗣尹品鈞於109 年5 月12日為警查獲後述製造第二級毒品之犯行時，於有偵查權限之檢警尚未知悉有此部分犯罪情事前，即於警詢時自首犯行並接受裁判，始悉上情。

二、尹品鈞運輸大麻種子進入我國後，明知大麻為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得意圖供製造毒品之用而栽種或製造，竟另基於製造第二級毒品大麻之犯意，自108 年10月20日起在新北市○○區○○路0 段00號5 樓之居所，使用附表編號1 至6 、11至14、30至48、50、53、55、56、57、59所示之相關設備及物品，將上開大麻種子5顆放入盆栽，以播種盆栽之土耕方式栽種大麻。並將於109年3月14日向吳欣哲（另經法院判決）購買之大麻植株5株，先以克隆方式繁殖，再陸續以土培、燈光培育，待上開方式種植之大麻植株成熟至採收階段，再以剪刀剪下大麻葉，放在乾燥盆上以打火機烘烤乾燥，加工成為易於施用之狀態而製造完成可供施用之大麻，以此方式製造第二級毒品大麻。嗣於109年5月12日8時40分許，經警持本院核發之搜索票在上址進行搜索，當場扣得其所有如附表所示之物，始悉上情。

三、案經新竹市警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5第1項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告尹品鈞及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據（見本院卷第59頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、實體部分：

一、被告對於上開犯罪事實，於偵查中及本院審理時均坦承不諱，並有被告與吳欣哲間手機對話內容翻拍照片、本院搜索票、新竹市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份搜索現場照片、新竹市警察局109 年6 月3 日竹市警鑑字第1090020324號函所附現場勘查報告及相關資料、被告入出境資訊連結作業查詢結果、法務部調查局濫用藥物實驗室109 年9月17日調科壹字第10923016200 號鑑定書等在卷可憑（見偵19756 卷第29至37、39至55、59至63、67至74、111 、115至125 、127 至159 、161 、163 至166 、215 、227 頁），另有扣案如附表所示之物可參，足認被告自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4 、17條於109 年1 月15日經總統公布修正，並於同年7 月15日施行，查：

1.修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1 千萬元以下罰金」；修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」，而有提高法定刑情事。經比較新舊法之結果，被告行為後之法律並未較有利。

2.修正前毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後毒品危害防制條例第17條第2 項則規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。經比較新舊法之結果，被告行為後之法律並未較有利。

3.經綜合比較結果，依刑法第2 條第1 項前段規定，被告就如犯罪事實欄二部分行為自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項及第17條第2 項之規定。公訴意旨此部分並未記載新舊法比較，逕認應適用修正後之上開規定云云，容有誤會。

（二）查大麻種子係毒品危害防制條例第13條第2 項、第14條第4 項所列禁止意圖供栽種之用而運輸及禁止持有之物品，亦屬行政院依懲治走私條例第2 條第3 項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1 條第3 款所列之管制進出口物品。又按運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為區別犯罪既遂或未遂之標準，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其運輸行為即已既遂，不以到達目的地為必要（最高法院107 年度台上字第2762號判決意旨參照）；另私運管制物品進口之既遂未遂，則應以已否進入國界為準（最高法院103 年度台上字第279 號判決意旨參照）。是被告意圖供栽種之用，自中國大陸搭機返國時藉機攜帶上開大麻種子起運而進入我國境內，參照上開說明，本案運輸大麻種子及私運管制物品進口行為均已既遂。

（三）按毒品危害防制條例第4 條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102 年度台上字第2465號判決意旨參照）。被告於偵查中供稱：係將栽種出來的大麻用剪刀剪下花苞放在乾燥盆上，使用打火機燒烤乾燥，也有剪下花苞放在乾燥盆上自然乾燥，收成後自行施用完畢等語（見偵19756 卷第99頁），則被告既以人為方式加工施以助力，使大麻花、葉乾燥成為易於施用之程度，且被告亦自承有施用收成之大麻，足認被告製造第二級毒品之犯行應已既遂。

（四）論罪：

1.核被告就犯罪事實一部分所爲，係犯毒品危害防制條例第13條第2 項之意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪、懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪。被告持有大麻種子之低度行為，為其意圖供栽種之用而運輸大麻種子之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為，同時觸犯意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪、私運管制物品進口罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之私運管制物品進口罪處斷。

2.核被告就犯罪事實二部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項製造第二級毒品罪。被告製造大麻前意圖製造而栽種大麻之階段行為、製造大麻後而持有大麻之低度行為，均為其製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，亦不另論罪。另被告自108 年10月20日起至109 年5 月12日為警查獲止於同一處所栽種大麻植株，並製造第二級毒品之行為，係基於單一之犯意，於密接之時、空為之，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會通念難以強行分開，應論以接續犯之一行為。

3.被告所犯上開私運管制物品進口罪及製造第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（五）刑之減輕部分：

1.被告就如犯罪事實欄一部分犯行，警方雖於當日搜索時有扣得如附表所示之物，然其中並無大麻種子，且若非被告供述警方亦無從查知被告之大麻種子來源為何，即無從憑此即知悉被告有何私運管制物品及意圖供栽種之用運輸大麻種子之犯行，是被告於檢警尚未知悉其有何此部分犯罪嫌疑前，即於109 年5 月13日時警詢時坦承犯行，此有警詢筆錄在卷可佐（見偵19756 卷第16頁），核與自首規定相符，此部分爰依刑法第62條減輕其刑。又被告就如犯罪事實二部分之製造第二級毒品罪，於偵查及審理中均自白其犯行，已如前述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。

2.又毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯該條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後及相當之因果關係，始足當之（最高法院105 年度台上字第432號判決要旨參照）。而被告固於109 年5 月12日警詢時供稱：我有向暱稱「飛行是一種態度」之人（即吳欣哲）購買大麻克隆苗4 株，以1 株500 元賣給我共2000元，另我有在109 年4 月16日22時30分許在新北市新莊區公園路與中華路口的便利商店跟他購買大麻花10公克，但我忘記實際交付多少錢給他等語（見偵19756 卷第22至23頁），然被告雖有供出其有向吳欣哲購買毒品，然警方前於109 年4 月12日時即已查獲吳欣哲涉嫌種植大麻案，經查扣吳欣哲手機後始從中發現被告有與吳欣哲聯繫請教水耕種植大麻之方法，並有上傳種植大麻植株之照片，故警方始循線蒐證追查被告涉犯本案製造第二級毒品之犯行，此有新竹市警察局偵查報告書及所附相關證據資料在卷可憑（見他卷第5 至22頁），是被告係於吳欣哲遭警方查獲後始製作警詢筆錄，檢警查獲吳欣哲顯與被告之供述無關。至新竹市警察局雖有函覆本院稱：本案依被告供述之毒品上游吳欣哲於109 年8 月3 日以該局竹市警刑字第1090028177號刑事案件移送書移送臺灣基隆地方檢察署偵辦等語，此有該局110 年1 月29日竹市警刑字第1100004328號函及所附移送書在卷可參（見本院卷第97至106 頁），吳欣哲雖較晚遭警方移送，但上開函文亦未稱檢警有因被告之供述而查獲吳欣哲，不足認為有何因被告供述而查獲其他正犯或共犯之情形，辯護意旨主張應減輕其刑云云，並無可採。

（六）辯護意旨雖主張就被告所犯製造第二級毒品罪應依刑法第59條規定酌減刑度云云，惟刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。查被告所為製造第二級毒品之犯行，對於毒品施用來源之提供有相當之影響，非僅多數人之生命、身體將受其侵害，亦影響社會秩序及國家法益甚鉅，觀諸被告所製造之第二級毒品大麻數量共有18株（含大麻活株及大麻死株）數量已屬非少，另被告製造毒品之時間亦已逾半年之久，核其犯罪情節顯非屬輕微。被告製造第二級毒品之規模雖難與跨國販製或中、大盤毒梟之嚴重危害社會之情節等量齊觀，被告雖供稱：是因為罹患焦慮症與恐慌症才會施用大麻等語（見本院卷第149 頁），然參以被告提出罹患焦慮症之診斷證明書（見本院卷第157 頁），其上所載之就診日期為109年11月10日，係本案遭查獲後始前去就醫，此前被告於案發時是否有罹患上開病症，已屬有疑。況被告為智識正常具有正當工作之成年人，若有上開病症，自應向專業醫師諮詢並接受正規治療，而非自行尋求毒品慰藉，不足以此作為正當化製造第二級毒品之藉口。另被告不僅自行從國外運輸大麻種子回台種植，又向吳欣哲購買大麻植株，多管齊下而為製造第二級毒品之行為，其與吳欣哲間也多次交換討論種植大麻技術之心得，亦有與吳欣哲交易種植大麻所需之植株等行為，使他人更易獲取栽種大麻成功之訣竅，是綜觀上述情狀，殊難認被告有特殊原因或有何事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫恕。至被告提出志願服務時數證明書部分（見本院卷第155頁），參照上開說明，亦僅能作為量刑審酌之事由。且被告此部分犯行既已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已如前述，亦難認與刑法第59條規定認「科以最低度刑仍嫌過重者」之要件相符，故本案被告並無刑法第59條酌減其刑規定之適用，是辯護人主張尚非可採。

（七）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，而擅自從中國大陸運輸走私大麻種子來台，嗣以栽種方式製造第二級毒品大麻，欠缺法治觀念，所為應予非難，並不足取。被告自承係為供施用而犯本案之犯罪動機，所為實不足取。然念及被告犯後坦承犯行，並主動投入志工服務，此有其提出志願服務時數證明書可參，亦如前述，是犯後已有悔意，態度尚佳。兼衡本件運輸進口之大麻種子數量、經查獲之大麻植株數量、製造之規模，及被告供稱大學畢業智識程度，目前已婚育有二名子女，從事機械設計工作，前於美國出生，於1 、2 歲後返回臺灣，因工作壓力大於106 年間起開始接觸大麻等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

（八）至被告辯護人雖請求給予緩刑云云，然本件就被告所犯製造第二級毒品部分之宣告刑業已逾有期徒刑2年，要與緩刑之要件不符，自無從宣告緩刑，附此說明。

三、沒收：

（一）按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項訂有明文。又大麻之種子、幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號判決意旨參照）。

（二）是扣案如附表編號7 至10、15至29、58所示之大麻植株，經送法務部調查局鑑定結果送驗植株檢品18株經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣5 株送驗均含第二級毒品大麻成分等語，此有該局濫用藥物實驗室109 年9 月17日調科壹字第109230 16200號鑑定書等在卷可憑（見偵19756卷第227 頁），參照上開說明，均因尚未加工製造成易於施用之製品，僅屬製造第二級毒品大麻之原料，性質上尚難認係第二級毒品大麻，然為被告所有，並經被告供承係供栽種及製造第二級毒品大麻所用之物等語（見本院卷69頁），是均依上開第19條第1 項規定，於被告所犯製造第二級毒品項下宣告沒收。又扣案如附表編號1 至6 、11至14、30至48、50、53、55、56、57、59所示之物，均為被告所有供本案製造第二級毒品所用等情，業據被告供述明確（見偵19756 卷第99頁、本院卷第60頁），同應依上開規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯製造第二級毒品罪項下宣告沒收。辯護人雖辯稱扣案如附表編號56所示之物與被告本案犯行無關云云，然被告業已於偵查中供稱該手機與製造第二級毒品犯行有關，也有用於查詢大麻資訊等語（見偵19756 卷第99頁），且參以被告與吳欣哲間通訊軟體翻拍照片，被告亦有以該手機與吳欣哲聯繫購買大麻植株事宜，此有翻拍照片在卷可憑（見偵19756 卷第29至35頁），堪認如附表編號56所示之物品應為被告所有用供本案製造第二級毒品犯行所用之物，辯護意旨並無可採。

（三）至扣案如附表編號49、51、52、54等物，業據被告供稱為施用大麻所用或與本案無關之物，並無證據可認為與本案犯行有何關聯，應無須宣告沒收，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。

本案經檢察官徐千雅提起公訴，檢察官詹啟章到庭執行職務。