臺灣新北地方法院109年度訴字第1149號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 109年度訴字第1149號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

湯鎰彰

指定辯護人

本院公設辯護人湯明純

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第11952 、32471 號），本院判決如下：

主文

事實

一、湯鎰彰明知可發射子彈具有殺傷力之非制式槍枝、子彈、槍砲主要組成零件，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，非經許可，不得持有，竟基於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈、槍砲主要組成零件之犯意，於民國106 年年底某時，在友人楊昇翰（已歿）租屋處取得如附表所示具殺傷力之非制式槍枝、子彈及槍砲主要組成零件後而持有。嗣於109 年4 月9 日21時55分許，因警另案在湯鎰彰位在新北市○○區○○街00巷00號5 樓之居所執行搜索，經湯鎰彰同意搜索後，扣得如附表所示之非制式槍枝、子彈及槍砲主要組成零件，而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力有無之認定：本件認定事實所引用之傳聞證據，被告湯鎰彰極其辯護人於本院準備程序均明示同意作為證據（見本院卷第65頁），本院審酌該等證據作成時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。

二、認定本案犯罪事實之證據及理由：訊據被告對於上開事實於本院準備程序及審理時均認罪（見本院卷第65、118 頁），並有警方搜索現場蒐證影片擷圖及扣案物相片、內政部警政署刑事警察局109 年5 月27日刑鑑字第1090040424號鑑定書、同局109 年7 月3 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、同局109 年8 月7 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、內政部109 年8 月18日內授警字第1090872275號函、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局南港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可稽（見偵11952 卷〈下稱偵卷〉第33至36、52至57反面、64至67、68至72、62至63反面、25、26至31頁），復有附表所示之物扣案可佐，堪認被告前開任意性自白應與事實相符。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠關於罪名及罪數：

⒈新舊法比較：

⑴按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。經查，本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條、第8 條於109 年6 月10日修正公布，於同年月12日施行。修正前第7 條原規定：「（第1 項）未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，第8 條原規定：「（第1 項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」；修正後第7 條則規定：「（第1 項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，第8 條則規定：「（第1 項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」。

⑵而依本次修法草案總說明意旨可知，其主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4 條、第7 條至第9 條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7 條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7 條規定處罰。是「未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較新舊法後，修正後應改依第7 條第4 項規定處罰，其刑罰較修正前規定（即原第8 條第4 項）為重，並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之規定。至於「未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）獵槍」犯行，於槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項修正前後，均係依同條第4 項規定處罰，其法定刑度並無變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之規定。公訴意旨認應適用修正前規定，容有未洽。

⒉次按，未經許可持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院96年度台上字第6417號判決意旨可供參照）。是核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪，及槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有非制式獵槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪、同條例第13條第4 項之未經許可持有槍砲主要組成零件罪。被告未經許可而持有附表編號1 至6 所示槍枝、子彈及槍砲主要組成零件，其持有為行為於繼續狀態，亦即一經持有，罪即成立，至其持有行為終了時，應僅各論以一罪。又被告未經許可持有附表編號2 至3所示手槍2 支、附表編號4 至5 所示子彈共16顆，分別屬同一種類，應各僅論以一未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪及未經許可持有子彈罪。

⒊又被告以一繼續行為同時持有附表所示槍枝、子彈及槍砲主要組成零件，而犯前揭未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪、未經許可持有非制式獵槍罪、未經許可持有子彈罪、未經許可持有槍砲主要組成零件罪等4 罪，為想像競合犯，而審酌被告如附表所示持有改造手槍、非制式獵槍之數量、上開罪刑各別所定法定刑度之輕重，依刑法第55條之規定，從一情節較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪處斷。

⒋起訴書原雖未記載被告持有如附表編號6 所示槍管1 枝，然經檢察官於本院審理時當庭更正補充（見本院卷第113 、123 頁），此部分與原起訴書所載附表編號1 至5 所示槍枝、子彈同係自其友人楊昇翰租屋處取得，業經被告於警詢、偵訊時供述在卷（見偵卷第21至22、46至47頁），是此部分與被告經起訴論罪之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、非法持有非制式獵槍及非法持有子彈之犯罪事實間有想像競合之裁判上一罪關係，而為起訴之效力所及，本院自應併予審理，併此敘明。

㈡關於刑之加重減輕：

⒈按刑法第47條第1 項所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上罪者，為其要件。而繼續犯係行為之繼續，非狀態之繼續，因此繼續犯之「最初行為」、「中間行為」或「行為終了」祇要其中一部行為係在另一犯罪所處徒刑執行完畢5 年以內者，即該當累犯規定之要件（最高法院108 年度台非字第65號判決意旨可供參照）。次按司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第338 號判決意旨參照）。又依上開司法院釋字第775 號解釋，係就刑法第47條第1 項限期有關機關於該解釋公布之日起2 年內（即110 年2 月22日前）應予修正，然並未宣告刑法第47條第1 項倘未於2 年內修正即失其效力，是本案裁判時，刑法第47條第1 項既仍屬有效之法律，本院自應依上開解釋文意旨，就本案被告有構成累犯者，裁量是否依刑法第47條第1 項加重其最低本刑，附此敘明。

⒉經查，被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以107年度簡字第8205號判決判處有期徒刑5 月確定，嗣於108 年8 月14日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件在卷足憑。是被告於執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪而為累犯，審酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本案被告所涉犯行，並無上開情事，且依刑法第47條第1 項規定加重其最低本刑尚不至於發生罪刑不相當之情形，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈢關於量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知未經許可持有槍枝、子彈及槍砲主要組成零件，危害人身安全、社會秩序至鉅，而為法律所厲禁，竟無視國家禁令，未經許可持有附表所示之物，顯對他人之生命、身體安全存有高度潛在性風險，影響社會治安重大，實應予非難；另考量被告就本案自偵查及本院審理時，均坦承犯行之犯後態度，兼衡其持有如附表編號所示之槍枝、子彈及槍砲主要組成零件之數量、動機、目的、情節及持有之時間久暫；復衡酌被告於本院審理時自述其最高學歷為國中畢業之智識程度，在工地打零工，收入約新臺幣（下同）2 至3 萬元，未婚，家中無需要扶養之人之經濟情形及家庭狀況等一切情狀（見本院卷第119 頁），量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。

四、沒收：

㈠扣案如附表所示之物，其鑑定結果如附表「鑑定結果」欄所示，並有附表所示鑑定報告可憑，而屬槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可不得持有之違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

㈡另原扣案如附表編號4 、5 所示子彈6 顆，於內政部警政署刑警局鑑定時均全部實際試射完畢，而子彈一經試射，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，不再具子彈之外型及功能，客觀上已無殺傷力，而非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，至於其他扣案物品，則查無證據證明與本案被告犯行具關聯性，且或不具殺傷力、或非槍砲之主要組成零件、或非屬違禁物，有前開內政部警政署刑事警察局鑑定書、內政部函覆各1 份在卷可參，爰均不併為沒收之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第13條第4 項，刑法第11條、第2 條第1項前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官王宗雄提起公訴，檢察官蔣政寬到庭執行職務。